张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

2011年《刑法修正案（八）》对刑法第141条作了修改，《刑法》第一百四十一条第一款规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”此次修改将本罪由实害犯改为危险犯，避免了司法实践中因果关系的证明难题，并且修改了本罪的罚金刑，试图加大对药品犯罪的惩戒力度。此次修改的直接效果，就是降低了本罪的入罪门槛。此后，生产、销售假药罪案件数量有了明显的上升。

我们先来看何为法律意义上的“假药”。《刑法》第一百四十一条第二款规定：“本条所称假药，是指《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《刑事立案追诉标准规定(一)》第十七条第二款亦规定：“本条规定的‘假药’，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”也就是说，法律意义上的假药包括：“实质上的假药”和“形式上的假药”。

实质上的假药包含：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

形式上的假药包含：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（注：电影《我不是药神》中的主人公陆勇所采购的印度“格列宁”在当时即属于此类药物，但是，2019年8月份，十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国药品管理法》，新法的第一百二十四条中规定，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。该规定的颁布或使“我不是药神”的悲剧不再重演）（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

虽然我国并非判例法国家，但是对生产、销售假药罪无罪案件的研究，既能体现各地区法院对该类刑事案件作出无罪判决的共性情形，亦能体现生产、销售假药罪个罪的构成要件的特点。根据实务案例，总结生产、销售假药罪无罪的情形及归纳辩点，可为律师实现有效辩护提供参考，具有极其重要的现实意义。

为总结生产、销售假药罪无罪辩护规律，笔者通过权威的案例查询平台，通过搜索近几年生产、销售假药罪的无罪判例，从中节选出最具参考价值的部分，从法院的无罪裁判理由整理对应的裁判要旨，以窥生产、销售假药罪案件如何进行精准有效的无罪辩护。

 

 

无罪裁判要旨1：被告人销售的假药涉案金额不大，可以认定是销售少量未经批准进口的境外药品，未造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪

相关无罪判例：郑宗翔生产、销售假药罪一审刑事判决书【罗源县人民法院（2016）闽0123刑初78号】

无罪理由：本院认为，被告人郑宗翔违反国家药品管理法规，销售假药的事实清楚，但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，本案被告人郑宗翔销售的假药涉案金额不大，可以认定是销售少量未经批准进口的境外药品，未造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。因此公诉机关指控被告人郑宗翔犯销售假药罪，指控的罪名不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：

判决结果：被告人郑宗翔无罪。

类似无罪判例：

1、王某生产、销售假药二审刑事判决书【广东省佛山市中级人民法院2016）粤06刑终31号】

2、吕某某、李某某、廖某某生产、销售假药罪二审刑事判决书【广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法刑二终字第423号】

 

无罪裁判要旨2：公诉机关未提供被告人在委托王某加工丸药时，就知道王某没有《药品生产许可证》或《医疗机构制剂许可证》的证据。现有证据不能证明被告人明知王某没有药品生产许可证

无罪裁判要旨3：公诉机关指控被告人将王某无证生产的中药丸药销售给付某。但未提供付某的病情与服用该丸药有因果关系的证据，不能证明被告人销售的中药丸与付某的后期就诊病因之间存在因果关系。

相关无罪判例：唐德秀生产、销售假药一审刑事判决书【湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2018）鄂0506刑初172号】

无罪理由：本院认为：一、唐德秀按照高某开具的中药处方，在自己诊所内配齐中药后，委托王某加工成中药丸药，后将丸药交患者付某服用。经查，公诉机关未提供唐德秀在委托王某加工丸药时，就知道王某没有《药品生产许可证》或《医疗机构制剂许可证》的证据。现有证据不能证明唐德秀明知王某没有药品生产许可证。而销售假药罪的主观要件，是明知自己销售的是假药仍进行销售。唐德秀将王某加工的丸药交付某服用时，没有销售假药的主观故意。按照主、客观方面一致原则，公诉机关指控唐德秀犯销售假药罪，缺乏主观方面的构成要件。故，公诉机关指控唐德秀犯销售假药罪的证据不充分，指控不能成立。

二、公诉机关指控唐德秀将王某无证生产的中药丸药销售给付某。但未提供付某的病情与服用该丸药有因果关系的证据，不能证明唐德秀销售的中药丸药与付某的后期就诊病因之间存在因果关系。故，公诉机关指控的证据不充分。

综上所述，根据本案的事实、证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第三项规定，判决如下：

判决结果：被告人唐德秀无罪。

 

无罪裁判要旨4：原判认定涉案石膏系被告人销售给被害人的事实仅有被害人一人的供述予以证实，无其它证据予以佐证。案发后，从被害人诊所扣押的石膏未及时依法由被告人辨认予以确认同一性。

无罪裁判要旨5：被告人出售给被害人石膏40余天后出现问题，是否有其它介入因素无法确定。

相关无罪判例：胡署光生产、销售假药再审刑事判决书【河北省高级人民法院（2016）冀刑再4号 】

无罪理由：本院认为，原判认定涉案石膏系胡署光销售给娄某1的事实仅有娄某1的供述予以证实，无其它证据予以佐证。案发后，从娄某1诊所扣押的石膏未及时依法由胡署光辨认予以确认同一性，胡署光虽然承认其给娄某1销售过石膏，但否认致人死亡的石膏是其所销售；娄某1诊所石膏总用量超出胡署光所送石膏总量700克，娄某1其它购进石膏的来源未查实查清；胡署光出售给娄某1石膏40余天后出现问题，是否有其它介入因素无法确定；在娄某1诊所内扣押的石膏砷含量和开给孙某1、王某1的中药中砷含量差距悬殊，矛盾无法排除，且认定二被害人未煎中药中的细粉系石膏的证据不充分。综上，原判认定胡署光销售假药给娄某1造成两人死亡的事实不清，证据不足，且胡署光所销售的石膏是否为假药现无法确定，故对辩护人所提胡署光不构成销售假药罪的辩护意见及检察机关建议作出无罪判决的检察意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第二款之规定，判决如下：

判决结果：一、撤销北京市第二中级人民法院（2010）二中刑终字第1829号刑事裁定和北京市密云县人民法院（2010）密刑初字第60号刑事判决

二、原审被告人胡署光无罪。

 

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张王宏、黄宇撰写于2020年2月18日

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