如何为团贷网案、钱宝网案的主要负责人提供专业辩护？

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

一、前言

根据媒体最新报道，团贷网案目前正在公安侦查阶段，团贷网实际控制人唐某、张某已被刑事拘留；而钱宝网案主要负责人张小雷涉集资诈骗罪一案一审已开庭审理，法庭将择期宣判。虽然两案的案情与进展不一样，但两案都与互联网金融、P2P有关，因涉案金额特别巨大，涉案投资人众多，全国影响力大等因素，引起国人关注。

作为专门办理诈骗类案件的刑事律师，笔者注意到两案的主要负责人都有自动投案的情节，媒体报道钱宝网案主要负责人张小雷还当庭表示认罪悔罪，笔者的话题由此而展开。

二、自首是一门大学问

（一）自动投案≠自首

根据《刑法》第六十七条的相关规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

由此可见，嫌疑人、被告人要成立自首，在“自动投案”的基础上，还要满足“如实供述自己罪行”的要件。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（简称《自首和立功司法解释》）的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。由此可见，自动投案在司法实践中也有诸多的情形；但犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

关于如实供述自己的罪行，《自首和立功司法解释》规定犯罪嫌疑人（又称行为人）自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实才是如实供述。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

何谓主要犯罪事实，权威理论认为，对犯罪嫌疑人定罪有决定意义的事实（即定罪事实）、情节以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实，决定法定刑是否升格的事实）。首先，不如实供述身份（真实姓名、年龄、职业、住址、前科）等情况的，不能认定为如实供述；其次，在司法实践中经常遇到某些行为人为了避重就轻，在多起案件事实中，只交代一些涉案金额小或情节比较轻微的案件事实，对性质严重、数额特别巨大的案件事实讳莫如深。这种情况下很难被办案机关认定为如实供述。

对于涉共同犯罪案件如何认定为自首？《自首和立功司法解释》规定共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

另外，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

由此可见，一般情形下，行为人在自动投案之后，只有在满足“如实供述自己罪行”的条件下才成立自首。如前所述，如实供述自己罪行在司法实践中也是“博大精深”，如不了解清楚，则有可能“误入歧途”。

（二）自首≠不能自行辩解

在司法实践中，很多当事人及亲属问律师，自首和坦白是不是只能全盘配合办案机关的讯问与调查，不能有丝毫的辩解，只能“任人宰割”？甚至部分律师也认为，应该一切配合办案机关，放弃全部“抵抗”认罪伏法才能成立自首与坦白。这种思维是对法律的误解。尤其是当事人对指控的罪名有异议的时候，自首与坦白何去何从？

根据2004年《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。 在司法实践中，犯罪嫌疑人在自动投案的同时，又认为自己的行为不是犯罪，在司法机关面前拒不认罪。比如，犯罪嫌疑人杀人后自动投案，但认为自己的杀人行为属于正当防卫；犯罪嫌疑人在有关领导找其谈话过程中承认自己有经济问题，但不认为自己是贪污犯罪。这些情形均不影响自首的成立。 这是因为：

首先，如实供述自己的罪行是指行为人如实供述客观事实，至于对案件的定性，由司法机关负责。行为人如实供述了客观事实，但在主观上对该事实的评价存在认识错误，不影响自首的成立。换言之，自首的成立，不以行为人认罪为前提。

其次，应当注意区分如实供述与合理辩解。如实供述是指将本人所犯罪行客观地陈述出来，所针对的是案件的客观事实，只要将案件事实客观地陈述出来了就是如实供述。而自我辩解则是在客观陈述自己罪行的基础上，对本人承担责任的情况进行解释。合理辩解是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，不能因为行为人进行了自我辩解而否定其供述的如实性。因此，只要如实供述罪行，即便做了为自己开脱罪责的辩解也不能否认其自首的成立。例如：行为人如实交代盗窃事实，但是又辩解自己的行为属于饥寒起盗心，缺乏期待可能性，因而不能作为犯罪处理；或者如实交代抢劫事实，又坚持把犯罪性质说成抢夺的，都应当成立自首。

当然，如果行为人故意隐瞒主要犯罪事实或关键情节，并以此为借口为自己开脱罪责，则不属于合理辩解，也不属于如实供述，不成立自首。

（三）自首≠一定会从轻或减轻处罚

很多当事人认为，只要自首、坦白了，认罪认罚了，法院就会对其从轻或减轻处罚了。这个是不能直接画等号的。根据刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。之所以如此规定，对于那些性质与后果特别严重、犯罪情节特别恶劣案件的主犯，自首不足以让其从宽处理。回到钱宝网案，倘若检察院的指控成立，即“2011年下半年起至案发期间，被告人张小雷以高额回报为诱饵，通过在“钱宝网”线上等方式向社会公众非法集资；张小雷隐瞒吸收资金的主要用途，将大部分集资款用于还本付息、支付高额薪酬以及个人支配使用、挥霍消费，造成特别重大经济损失”，如造成损失的金额过于巨大，加之上述不利情节，即便认定张小雷构成自首，法院也有可能不对其从宽处理。

三、罪名辩护

如从刑事诉讼程序来说，律师在侦查阶段、审查起诉阶段与法院审判阶段皆可以提供专业辩护。很多时候，办案机关指控的罪名并不是一成不变的，随着证据情况和诉讼进程的变化，刑事拘留的罪名、批准逮捕的罪名、移送审查起诉的罪名、提起公诉的罪名以及法院判决的罪名都有可能发生变化与调整。

对于团贷网案的主要负责人来说，若指控的罪名为非法吸收公众存款罪，辩护律师首先要根据案情及证据材料情况，注意是否会往性质更为严重的集资诈骗罪转化；在基本确定不会转化成重罪的情况下，再从非法吸收公众存款罪的构成要件等角度，结合在案的证据材料选择进行无罪辩护或量刑辩护。

在司法实践当中，很多P2P平台是没有取得金融许可证的，这是他们最担心的问题。没有取得金融牌照的P2P公司从事金融业务的，行为人首先只是满足行政违法性的要件，违反的只是行政法律；如要构成非法集资犯罪、非法经营罪等，还需要结合非法集资犯罪、非法经营罪等刑法构成要件进行细致分析，进一步判断是否符合刑法的犯罪构成要件。

比如说非法吸收公众存款罪，如P2P公司没有金融牌照，初步判定只是行政违法，具备行政“违法性”要件；如要构成此罪，还需结合案件事实进一步判断是否符合刑法所要求的“公开性”“利诱性”“社会性”要件，如上述四要件皆符合，才具备刑事违法性，才构成非法吸收公众存款罪。对于法定犯，是否构成犯罪也是如此审查判断。

因此，在司法实践中，不少办案机关在讯问嫌疑人、被告人过程中，以行为人是否知道P2P公司有无金融牌照为标准，来判断行为人是否具备犯罪的主观故意是不能成立的，以行政违法的故意来取代刑事违法的故意既不符合逻辑，也不符合刑法规定，有偷天换柱之嫌疑。

对于涉非法集资犯罪案件如何有效辩护，笔者曾在《刑事律师如何为“e租宝”一案进行有效辩护》《从实务案例看如何为钱宝网张小雷被控集资诈骗罪一案进行有效辩护》《健康猫爆雷，律师如何为涉嫌特大集资诈骗案的当事人进行有效辩护》等文中有过详细的论述，在此不再重复。

在笔者办理的涉案金额为6个亿的某集资诈骗案中，笔者正是结合案件的证据材料，发现控方指控当事人主观上具有非法占有目的的证据材料不足，笔者在法庭辩论时指出：本案造成数额特别巨大的集资款不能返还的主要原因是第三方违约导致资金周转困难，加之市场风险等意志以外的原因所致。当事人已经将绝大部分资金用于生产经营活动，只是将少量资金用于个人消费，不能以偏概全地以此来认定其具有非法占有之目的。最后法院以非法吸收公众存款罪对我的当事人进行了轻判。

四、结语

刑事辩护是一个系统工程，如同构建高楼大厦，各方面都需要打好基础。律师的专业度、责任心，在案的证据材料所反映出来的案件事实，庭审的状况，司法人员对本案的认知，甚至一些无形的外在的因素汇聚到一起，引导案件的最终走向。但无论如何，没有好的过程就难有好的结果，专业律师的介入始终是其中的关键因素之一。

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