以P2P固收类产品等为例,看理财产品的投资及刑事法律风险

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-03-05



张王宏律师  金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

按投资性质不同,理财产品可分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品。而所有理财产品,都是投资人委托银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司,对所投资金进行管理,收取回报并支付一定报酬。

理财产品都有一定风险,比如有人认为,固收类产品,以银行、国券等利息、利率收益为主,没有风险。

好吧,就以此为例讲一讲。2018年4月出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的出台,已明确所有资管产品都要打破刚性兑付了。比如该指导意见第六条:“金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念,打破刚性兑付。”

一般的固收类,包括银行存款、国债、货币基金、P2P等。

在笔者看来,固收类理财的风险分为民事风险与刑事风险。

一、固收类理财的民事收益风险

银行存款是国家最基础的储蓄形式,随着利率市场化的推进,银行存款利率可以浮动,现有的股份银行、商业银行、民营银行,政策也被允许破产,由此可知,银行存款的风险正在加大。相关规定,来自于存款保险制度,按照这一制度,同一家银行存款不超过50万的部分可以获得保险机构的赔偿,超出部分需通过后续银行资产清算得到赔偿。注意,这里的50万,是某一家银行包括定存和活期在内的全部存款。

国债的风险主要来自于债务违约的可能,主要依赖国家整体经济状况。

结构性存款严格讲并非存款,而是一款理财产品,一般部分或全部保障本金,风险低,但资金有锁定期。

银行理财是传统的理财方式,实际是银行拿储户的钱进行投资,目前国家已叫停理财产品的刚性兑付,所以目前能购买的都是浮动收益类产品。风险水平和货币基金差不多。

货币基金是基金公司发行的,主要是机构用散户的钱投资于国债、票据或银行同业存款等二级市场,风险包括投资标的自身的风险+机构投资操作的不确定性,以货币及其衍生品为投资标的理财产品,虽然从未出现过亏损的先例,但也没有机构会给出绝对保本的承诺。

P2P,没错,去年爆雷潮中听到最多的P2P,就属固收类产品。而且因为P2P平台投资没有门槛,其吸纳资金规模往往可以达到海量级。比如去年的善林金融,涉及金额600多亿(善林金融包括线上P2P和线下P2P,线上比如幸福钱庄,线 下为政信通)。

二、理财产品的刑事法律风险及规避

理财产品的刑事风险,主要是基金公司、P2P平台从业人员,尤其总经理、股东、行政高管(比如笔者办理过的善林金融、北京诺某资产债盈宝),实务中,财务人员、理财师也可能卷入其中,比如北京国某基金公司广州分公司涉嫌非法集资案等。

理财产品涉嫌非法集资的刑事法律风险,主要是非法集资犯罪,现实中主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

怎样避免非法集资法律风险,首先要弄明白非法集资犯罪的行为构造。根据相关司法解释,构成非法集资,需同时具备以下特征:

非法性,即未经国家金融机构批准从事吸收公众存款业务,或借用合法经营形式变相吸收公众存款。

公开性,通过推介会、座谈会、手机短信、微信朋友圈等形式宣传,实务中,甚至经过朋友转朋友、亲戚转亲戚方式的“口口相传”也被认定为公开宣传。

利诱性,即以高出银行利率吸收公众存款。注意,只要有关利率高出同期银行利率构成。

社会性,即面向社会不特定公众吸收存款。实务中,向非具有相对稳定社会关系人员吸收存款即构成。

就笔者经办的大量非吸案看,上述认定标准相当宽泛,导致私募基金、P2P平台从业人员成为非法集资犯罪高发人群。但是规避风险仍是有迹可循的。

(一)怎样规避非法集资刑事风险

第一,私募基金吸收投资中,要遵守相关投资金额、投资人数限制,如果拼凑投资导致实际投资人数超过200人或50人的(具体视基金类型而定,股份有限公司型基金、契约型基金,人数不超过200人,有限责任公司型、合伙型基金不超过50人),实质仍违反了穿透审查要求,在违反私募基金管理法规的同时,也会直接被认定向构成前述社会性,即认定向社会不特定公众吸收存款,进而可能构成犯罪。

第二,不能通过推介会、手机短信、打电话等方式向不特定人推送投资信息。注意,现实中通过茶话会、组织外出参观考察、“会销”、在微信朋友圈转发基金公司公众号文章(包括在售基金内容),都会被认为是向不特定公众传播吸收存款信息,而被认定为符合公开性的特征。

第三,向出借人核实资金来源,发现出借人有从他人处借款出借的情况,应中止相关投资协议、借款合同。因为按照相关司法解释,明知亲友向不特定公众吸纳资金而予以放任的,借款人吸储行为会被认为构成社会性。

(二)发生刑事法律风险怎么办?

随着2018年钱宝网、善林金融的爆雷,可以说,现实中的刑事法律风险防不胜防。万一发生爆雷,私募基金、P2P平台从业者身陷其中时,应该怎么办?笔者结合近年来经办的北京睿信贷P2P平台、广州联某公司网上加油卡P2P平台、北京国某基金广州分公司等被控非吸案经验,总结以下几条经验,谨供参考:

第一,配合警方工作或可构成自首。在真相未明时,警方对案件的侦查有一个过程,期间会通知从业人员接受调查,或要求配合通知下级人员前来接受调查。接到警方通知主动配合的,会被认定为自首。但是由于涉众型案件人多事杂,也存在人事纷扰而自首不被认定的情况,同时,自首的严格定义为主动归案的同时,如初供述,而涉后如果没有如初供述,或供述出现反复,都会被认定不构成自首;鉴于现实中人事情况纷繁复杂,如果是P2P平台老板或私募业务高管,主动向警方投案时,建议最好由律师陪同前往,避免自首变成“抓获经过”得不到认定。而白白浪费了40%以下或以上甚至是免罚的机会。

自首而获得免罚是有现实判例的。比如湖南省长沙市中级人民法院刑事判决书(2018)湘01刑终18号判决书中,李奕于2015年5月通过应聘担任长沙钰诚融泰商务咨询公司总经理,负责该分公司的全面管理工作,并按上级公司的安排,组织招聘人员,组建营销团队。采用发放传单、电话、微信、业务员、新闻媒体广告的方式,自2015年5月至2015年12月止,通过“e租宝”网贷平台向社会不特定对象共计非法吸收公众存款40833700元。一审法院认定,李奕、王舟、郑孝芳、胡迅作为长沙钰诚融泰商务咨询公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员,均构成非法吸收公众存款罪,而4人在接到公安机关电话通知后,主动投案,并如实供述案件事实,认定为自首,对4人减轻处罚并适用缓刑。判决后,郑孝芳提起上诉,二审湖南省长沙市中级人民法院认定原审判决对郑孝芳、王舟、胡迅所犯罪行定性准确,但量刑过重,遂改判免罚。

第二,保留相关证据积极提供给侦查部门、检察机关及法院。提供微信沟通记录、电子邮箱记录、公司之前荣誉或相关宣传网页、行为人同时有在其它公司任职等证明材料,可起到证明从业人员无罪的证据。笔者所办理的北京睿信贷P2P平台中的平台所属公司注册股东焦某某即是如此,检察院在提交的相关证据及法律文书后,以“情节显著轻微,危害不大”认定焦某某不构成犯罪,批准取保释放。现实中,如果已被批准逮捕,也可结合在案其它证据一并质证,以争取减轻处罚、缓刑的有效辩护目的。

第三,聘请专业金融犯罪案件辩护律师,尽早介入。非法集资犯罪案件,技术门槛高,具有较强专业性,完全掌握其中辩护技能与专业知识,非朝夕之功可为。特别是在时间紧凑、节奏感十足的刑事批捕黄金37天中,专业律师的介入能尽快阻止错拘错捕(当然需要当事人事实上无罪或介入案件较少),即使确因有罪而被批捕,专业律师的及早介入,仍可把握案件中若干细节问题,而为下一步的精细化辩护、实现有效辩护打下基础。

                   张王宏律师撰写于2019年3月3日

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张王宏

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