来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-10
张王宏刑事律师 金融犯罪大要案辩护律师
广东广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护研究中心主任
刑事案件中，律师先讲当事人无罪，接着向法官提出当事人有若干从轻或罪轻情节，这是越来越多出现在刑事法庭上的情景。对此，有人会疑惑：不是自相矛盾吗？
应当说，这是我国刑事诉讼法借鉴了西方刑事程序法，主要是英美法系做法后，做出的一些调整。
一、无罪辩护与量刑（罪轻）辩护可同时进行有法可依
《人民法院量刑程序指导意见》(试行) 明确了定罪与量刑辩护可以分开进行。最高人民法院〔2010〕36号文规定：“适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实:在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”由此可见，我国法庭上，对刑事案件审理过程中，无论是法庭调查阶段，还是法庭辩论阶段，都可分别就定罪和量刑发表辩护意见。
之后的刑事诉讼法和司法解释吸收并细化了以上规定。比如，2012年新《刑事诉讼法》 第一百九十三条规定:“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据，都应当进行调查辩论。”二O一八年刑诉法修订后，相关条文变更为第一百九十八条。同时，最高法刑诉法解释规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”之后，两高三部在2015年联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》也有类似规定，稍有差异的是，认为辩护律师可以庭后提交量刑辩护意见。
上述法律与司法解释等法规性文件为律师开庭辩护提供了必要的依据。
二、定罪与量刑区别进行是法的移植的结果
将庭审分为定罪辩护和量刑辩护，相对独立进行，主要是借鉴了英美法系的陪审团制度。按照英美法系国家刑事审判制度，陪审团由一般公民组成，负责定罪问题，而职业法官，负责构罪后的量刑裁判。辛普森杀妻案，被称为世纪大审判，其中认定辛普森无罪的，主要是占多数的陪审团成员的观点。我国法庭审判中有陪审员，但没有刑事审判陪审团制度，而完全按西方英美的陪审团制度（实际会变成裁判团），存在固有的审判程序及刑事司法架构上的障碍，因此，我国刑事诉讼法律程序在引入相关做法的同时，做了一些制度上的改造。
三、具体辩护中如何有技巧的表达？
法律规定是明确的，但操作生硬的话，场面之尴尬是可想而知的。我经常见到一些律师，在无罪辩护观点后，用这样的话语转换到量刑辩护 “退一步讲，即使被告人某某某构成犯罪，我提请法官注意，他（她）也有以下法定从轻、减轻的情节”。且不说这样的说辞，给法官的感觉很别扭，单从当事人和家属的角度，他们仅从直观的角度，也会很难理解与接受。陈有西律师在为一起烟草售卖涉嫌非法经营罪案中，其中表达颇值得借鉴:“本案的事实和证据，讲明白以上五条，我的当事人无罪已经是无须争议的事实。因此在事实上，已经没有必要多费口舌。但了为了法庭查明真相， 现在向法庭陈述以下事实，并指出起诉中的不准确之处。”另外，笔者作为辩护律师，在去年为一起被指控涉案金额十亿美元的地下钱庄非法经营罪案辩护时，以这样的方法转换：“根据在案的事实与证据，我坚信，我的当事人詹某某是无罪的。但同时，我也知道，一个案件，经历了侦查、审查起诉，到了审判阶段，是决难判无罪的。如果，法庭仍坚持詹某某有罪，希望法庭能重点审查，我的当事人詹某某，具备以下法定从轻、减轻处罚的情节…” 詹某某此后被判处缓刑，于宣判当日走出看守所。
五、指控的罪名无罪与事实上构成犯罪（轻罪）如何处理？
在案事实是根据在案卷宗证据材料及庭审发现的事实，跟公诉方指控的犯罪事实不符时，律师需要就事实上涉及的轻罪辩护吗？有律师认为不行，否则律师会变成“第二公诉人”，违背了执业道德。笔者对此并不认同，我国刑事司法，更重视对实事求是和实体正义的要求，这是一个无法回避的事实，因此，事实上构成犯罪的，根据在案事实和证据，法庭可径直裁判。最高法《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的， 应当作出有罪判决”。 “人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的， 应当建议人民检察院补充或者变更起诉； 人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”这样，如果辩护律师只着眼于起诉书指控的罪名，实质就是放弃了事实上认定轻罪的辩护权。现实中，既作无罪辩护也作轻罪辩护，同样是专业刑事律师的一贯作法。在笔者所在律师团队2018年办结的一起指控涉案金额为4700多万元的电信网络诈骗罪案中，辩护律师提出，当事人可能构成传播淫秽物品罪或非法经营罪，但构成《起诉书》的诈骗罪证据不足。法庭采纳了律师意见，一审以传播淫秽物品牟利罪判处第一被告人冼某某有期徒刑4年6个月。相比原指控的诈骗罪可能判处十年以上有期徒刑，实现了有效辩护的效果。
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张王宏律师撰写于2019年2月9日