来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-01-10
张毅 广东广强律师事务所刑辩律师
张扣扣案举国关注，在判决出来后，两位辩护人的辩护词也相继公布，引起了行内行外的巨大讨论，由此产生了技术派与情怀派的争论。
作为年轻的刑辩律师，本来不敢多说的，可实在不吐不快，手贱昨天就写了一篇《也说张扣扣案辩护词：逻辑是有效说理与专业的基本功》，被人怼“u can u up”，也被人讥讽“看来张律师水平更高啊”，也被说“技术路线还不是改变不了结果，还不如情怀派感人”……本来刑辩律师都是“血性”比较强的，既然被人怼，那我就来按照我的技术路线来谈谈我的辩护思路，然后再谈谈两份辩护词。先声明，本文不想去争论技术或情怀能不能改变结果，只是想谈谈个人对一个案件的辩护思考过程。
一、辩护与辩护词
为什么先提出这两个概念，因为这两个词汇包含了我的思考和观点，说清楚这个就能更好的理解我的思路。
同行经常比喻法庭如战场，有战场就有战争，辩护是一场战争，必须先分析战情（全面细致的分析案卷），磨亮武器（检索全部的法律法规司法解释），备齐粮草（收集有利的材料），制定作战计划（辩护策略），根据计划调兵遣将、排兵布阵（各种程序性的辩护），最后在战斗中（庭审的发问、质证）根据战场情况随机应变（发表辩护意见/词）。所而辩护词就是最后的集大成者，是检验战前工作是否充分、战斗是否有力的标准。所以，辩护词是辩护的一部分，不能脱离整体的辩护来谈。看完这里应该就有人明白我为什么批评邓律师的辩护词了吧——脱离辩护来谈辩护词。
辩护，不能是一个个点，应该是一个整体连贯线，即把辩护的整个程序连起来看，这其中的每一步工作都是为辩护词添砖加瓦。
辩护词，是对整个辩护（辩护思路、辩护策略、程序性辩护、质证意见）的总结，需要对全部的证据、案件事实、法律规定、程序性辩护（非法证据排除、申请鉴定及重新、补充鉴定、证人出庭、专家辅助人出庭等）进行糅合，然后根据辩护策略，区分重要、次重要、不重要、无用辩点进行排列撰写。
可能很多人不认同我的上述观点，但是我认为，必须站在全面的高度才能抓大放小、突出重点、想出奇谋，否则就文书而写文书，那很难写出全面有高度的辩护词。
二、辩护策略
孙子曰：夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。优秀刑辩律师当如此，未上庭胸中已然有全案之计。
此节主要是关于辩护策略，对于如何分析案卷、证据梳理、质证等不表述。
我一般习惯借助绘图工具、思维导图等梳理一份辩护策略，通过各种对比分析制定辩护策略，本文就以文字形式简要呈现。通过本案的辩护词和公诉意见，案件辩护策略分析如下：
1. 本案的辩护目标：保张扣扣一命
2. 本案的背景（简要）：全国性的关注度，为母亲报仇获得舆论的支持，私力救济杀人案，复仇跨越22年……
3. 不利因素：关注度太高且为母亲报仇获得舆论的支持，导致本案具有重大的司法导向价值（就像杭州保姆纵火案一样，关注度太高对辩护不是件好事）；私力救济杀人为现代国家法律所不容，不从严判处刑罚将产生不良的价值导向；基本的事实清楚，定案证据比较确实、充分……
4. 有利因素：见下面具体案件分析
5. 具体案件分析
（1）对案件事实和证据的辩护不会对法官的判断有影响。张扣扣杀了三个人，王三娃是直接导致母亲死亡的凶手，而王自新、王校军从刑事角度分析，在当年的案件中对其母亲的死亡并无刑法上的因果关系，不构成犯罪，当属无辜之人。就算王自新有喊“打，往死里打，打死了老子顶到”，但也够不上刑法上的教唆犯。张扣扣杀了王三娃是复仇，如果按照农村的邻里纠纷来认定，可以免死；但是又杀了另外两个“无辜”的人就真的是故意杀人了。这种私立救济的复仇杀人案件，不用想，国家是不会放过的，加上张扣扣自己承认以及证人证言，所以对法官来说，这个案件在定罪和判死刑方面不会遇到事实和法律问题，辩护人唯一考虑的是死不死的问题。
（2）死不死是量刑问题，也是承担刑事责任问题。
（3）量刑按照最高院常见犯罪量刑指导意见看，单纯的正常量刑情节几乎不能免死。虽然自首可以从轻或减轻，但把行为拆分开来看，每个杀人行为都是独立的，一条命从轻了，可还有两条命（肯定有人说自首要总体评价，可再怎么总体评价也不可能抵三条命吧），而坦白、当庭认罪和自首不能并用。而且被害人过错这个点，在原判决没有被推翻的情况下，仅凭张扣扣的单方面陈述，难以被采信。农村邻里之间的矛盾纠纷，难以抵挡22年后复仇这一恶性认定。数完量刑这张牌，就只剩下刑事责任能力的问题了。
（4）关于承担刑事责任能力的问题，刑法规定就两个点，未成年人这个点不能用，只有精神病人这个点可以用，而这里的重点就是有没有精神病。
（5）关于有没有精神病，法院只认可精神病鉴定意见，所以要明确提起精神病鉴定所需要的条件。
刑事案件中的精神病鉴定，并不是当事人想鉴定就鉴定，只能由被告人及其近亲属、辩护人申请，经过法院同意后才能进行鉴定，而法院对于是否启动精神病鉴定程序，如何启动精神病鉴定程序，无法可依。在2018年《人民司法》第5期湖南省衡阳市中级人民法院张经伟 、尹驰所写的《司法精神病鉴定的启动标准》中，提出启动精神病鉴定，需要提供初步的证据供法院进行审查后才能决定，该文中也列举了一些材料。本案中，由于辩护人并没有直接的相关材料证明张扣扣本人或者其家族有精神病史，在辩护词中又有许多同事朋友证明张扣扣是正常人，所以法官不同意精神病鉴定也在预料之中。只要不同意鉴定，说再多有精神障碍也是多余的，因为法官只认可经法定程序鉴定确认的鉴定意见。
（6）明确了申请精神病鉴定需要有初步的证据，就是如何提供初步的证据的问题。
这里我认为合适做法是：向相关精神病专家咨询或者出具专家意见；申请专家辅助人出庭；提交有利的专业论文；收集亲戚朋友对张扣扣涉及精神病的陈述；对张扣扣行为的目的、动机、方式、过程等进行分析，找出有悖常理的地方；申请法院调取看守所的日志或者监管人员出庭；将心电图咨询专家后出具专业意见。这一套程序走下来，如果法官不回应，可在二审中提出程序违法；如果法官仍然不同意鉴定，那就应当根据提交的材料大胆提出张扣扣有精神病的观点（这里有人会说，所以邓律师的辩护词提了创伤后应激障碍啊，可前提是还有要初步的证据，而不是拿弗洛伊德的理论来论证）。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（法发[2007]11号）第35条规定，“……定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。”这里的“应当留有余地”是否是《刑法》第八十条第三款规定的“可以从轻或者减轻处罚”？我认为不是，根据实务中的案例，留有余地一般就是不死。
所以这里的策略就是：尽量提供较多的初步证据证明可能有精神病，法院同意鉴定则鉴定，不同意鉴定就以有初步证据证明可能有精神病，不能排除合理怀疑这一量刑证据存有疑点而要求留有余地。退一步讲，万一法院同意了，结果出了一个没有精神病的鉴定意见，还不如存疑留有余地呢。
三、辩护词的撰写
经过侦查、审查起诉、法庭审判阶段的各种程序性辩护，对证据的梳理，法律的检索以及开庭的发问、质证环节，一篇辩护词的内容基本就水到渠成了，剩下最后的关键一步就是对辩点的甄别、筛选及排列的结构问题，这也是非常重要的问题，直接关系到辩护词的影响力。
我认为，一个案件中，真正有效且重要的辩点一般不超过三个，剩下的按照对案件事实、证据采信、量刑情节影响的大小进行筛选，不重要的辩点可写可不写，无效辩点则可以不写。对于辩点的区分，不是本文讨论的范围，不展开讲。
回到张扣扣的案件，结合前面的策略分析，我认为最重要的辩点当属是否有精神病、自首、被害人过错（权当可证明），次重要的辩点就是案件证据存在的问题，不重要就是案件管辖问题。
如前所述，本案目标是保命，一般来说，保命既可以通过对案件事实、证据的质疑而疑罪从轻，也可以通过量刑情节而实现。这里有必要说一下我国刑诉法对定案的要求是“事实清楚，证据确实充分”，而认定案件事实又必须依据查证属实的证据，所以从这个角度来说，殷律师提证据存在的问题完全可行。虽然法律规定如此，但实务中的理念又是只要案件事实定了这个案件就定了，证据就算有问题，不冤枉你就行了。所以，提证据的问题，并不能使法官动摇对事实的认定。而且就所提的证据存在的问题来看，都是针对客观证据和取证程序的，但是总的来说，只要20余群众的证言没问题，加上张扣扣认了，这个案件的事实就定了。这就是我把案件证据存在的问题放在次重要辩点的原因。
至于案件管辖问题，殷律师洋洋洒洒论述了许多理由，但是就我看来理由仍然有些牵强，而且确实没有明确的法律依据可以支持。另一方面，只要案件事实不改变，量刑情节不改变，公诉人的意见不改变，换到哪里结果都不会改变。
这是我认为殷律师辩护词对辩点排序存在的问题，下面说说对殷律师具体辩点的分析。
对于最重要的精神病鉴定问题，仅仅抓住一个心电图太过单薄，应该初步证明心电图中的心脏异常与精神病有什么关系，可能构成哪种精神病，医生吉星的证人证言既然不足以采信，那为什么不另外找医生咨询意见或者出具意见。到这里肯定有人说刑事案件证明有罪是公诉人的责任，律师只要指出证据存在的问题即可。是，法律和理论都是这个理，可是实务中并不是这样，在英美等法治发达国家，不还是需要律师大量的取证证明才能确保好的结果。
孙子曰：凡战者，以正合，以奇胜。故善出奇者，无穷如天地，不竭如江海。刑辩的战场，胸中有方案之外，唯有奇谋才能获胜。邓律师可能是希望通过“情怀”的奇谋来保张扣扣一命，可是这种不合逻辑不合法律的文章，除了情怀之外，也就是火了一把。
网上对两篇辩护词争论颇多，我觉得很多时候争论的双方都不在一个频道上，还是各人有各人的理解吧，按照自己的方式去做，对得起当事人就好。
之前懒惯了，这两个月才开始写点东西，正好借着张扣扣案的辩护词，谈谈自己的辩护思路，不管对与错，都欢迎批评与指正的交流。
记于二0一九年一月十日