从NO.1的疑犯到倒数第2的被告人：P2P暴雷潮中教科书式的庭前辩护 ——案值2.7亿元非法集资罪案被错抓副总裁辩护律师工作手记
来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-11-22
张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
数月前，还是公安机关《起诉意见书》中No.1的犯罪嫌疑人。审判阶段的《起诉书》上，这个涉案公司“副总裁”，仅仅名列倒数第二。
论资排名这事，不光是梁山好汉要做。起诉书上的排名，对被告人，意味着财产、自由、名誉的一去不返。
尽管案件只有4名被告人，尽管之前在侦查阶段的不批捕、审查起诉阶段不起诉的理想未能实现。
现在的结果，更像“留有余地的起诉”。
之所以名次退后，意味着公权方已经认识到L案存在严重问题。
这种认识的达成，来自于庭前的辩护。
这样认识的达成，为审判阶段争取无罪，做好了铺垫。
无罪？还有可能吗？
让无罪者无罪，以个案推动法治，是理想主义者刑事律师，在坚硬的司法现实中的不懈追求。
要知道，司法实务中的错案，往往是陈陈相因的结果。
而将防线前移，即重视在侦查和审查起诉阶段的辩护，正是“庭前辩护”的意义。
庭前辩护：有效辩护的重头戏
法庭宣判的无罪，按照同事王如僧等律师的统计，从个案到平均值，约在0.006－0.02%间。
这几年，国内有学者、律师频频提起“有效辩护”。其源起，是美国等司法环境中，对律师“无效辩护”惩戒相对应的概念。虽然，中西司法环境不同，国内学界所谓“有效辩护”，更多是对律师专业水准、尽责态度、辩护成效的综合评判：在庭上无罪几乎可视为“神迹”的背景下，将通过律师的辩护，达成包括使被告人被免予处罚、减轻处罚（重罪变轻罪、同一罪从轻处罚）、实报实销（以实际被羁押期限作为被宣判的刑期）、缓刑以及侦查阶段嫌疑人被取保候审且最长一年内不再追究刑事责任（实质为被错拘的无罪），且辩护与不罚、轻罚、不羁押的效果存在较强因果关系。
有效辩护，包括庭前辩护和开庭辩护。
法庭有效辩护的达成，除了庭上辩护的有效说服和审判期间的书面沟通。更重要的，是要延伸到审判之前，通过与侦查阶段派出所、经侦、预审、法制，以及与检察院侦监科（捕诉合一后不少单位仍保留侦监科）、监所科、申控科、公诉科的当面或书面沟通，为审判阶段的无罪（虽然难以上青天）、免罚等效果做好铺垫。而开庭前，实际是审判阶段之前的辩护，被统称为庭前辩护，或曰审前辩护。
其中，《起诉书》中被告人的排名，直接影响量刑处罚。
有效抗争：庭前辩护拉开战幕
至今，还记得L惊恐的眼神：“怎么？现在我变成第一嫌疑犯了！”
这是案件移送审查起诉后，律师与当事人沟通时，L对自己“排名”的第一反应。
连当事人，都意识到，排名问题，绝对不是小问题，对被错抓错捕的人，尤其敏感。
此时3月，广州的天气，似乎刺骨般的湿冷。
接下来的，是一段黑色记忆。
至今还记得L“妻子”电话里的异常高八度声音的哭泣：新生儿患有先天肠胃缺陷…但因为出生一月内户口无法正常办理，导致社保、医保无法办理,婴儿的身体问题和经济负担让年轻的母亲倍感凄凉。
申请、协调，与看守所管教沟通。
然而，羁押期人员如何办理复婚手续（L与前妻离婚后仍共同生活），乃是民政部门和公安机关之间法律规定的空白，看守所和民政均表示无能为力。
无语。是辩护律师在法律空白处的无奈。
无语，是辩护律师见到检察院阶段卷宗时的感慨：同案犯的笔录都没有附卷，司法会计鉴定意见没有附卷。
无语，更是专业辩护前在梳理思路。
更早前，是审查批捕时的沟通。
第一季：黄金救援期的抗衡
现在想起来，1月中旬，是移送审查批捕的时间。这个案，比传统的黄金救援期提早了3天。原因是同案人已在两月前早早归案。
有自己的公司，本来是为客户提供货物的供货方，却转身变成了罪犯。
也难怪，头顶着“公司副总裁”的帽子，又参加过涉案公司的招商会，在涉案公司出事后受托管理过财务，还用自己掌握的前妻的银行卡代为转账近2000万。
但是，所谓“副总裁”只是合作方一厢情愿给的空头衔；招商会的几百人中，他只是坐在台下的一个合作参加者，既没有讲课也没有讲话；代管涉案公司时公司并未案发，系受托紧急管理；当然，受托管理也只有半个月，用自己掌握的银行卡代为转账也是想能让对方公司运营正常，好使自己的公司能维持正常的盈收。
相关行为从司法实务中有无罪的判例。比如（2015）阿刑初字第138号新马某某、敬某某被控非法吸收公众存款罪案，（2013）青刑初字第514号孙某某被控非法吸收公众存款罪案，作为公司业务经理、财务人员、前台人员的马某某、孙某某、敬某某履行职务的行为，不构成犯罪。
在深圳市中级人民法院作出的（2014）深中法刑二初字第273号，伍水军等人被控网赢P2P平台非法吸收公众存款罪一案,一审刑事判决书中，李某作为涉案公司网赢某某公司的担保公司华某通光电股份公司的法定代表人，负责招聘了网聘网赢公司的财务部，并参与筹备华某通公司开业典礼，典礼上被介绍为开业公司的行政副总；同单案中的郁某勇系主犯钟某钦的妹夫，2013年7月中旬P2P平台停止支付投资人本息后，郁于8月初被安排专门负责接待投资人，向投资人解释公司努力筹钱准备偿还投资人。该案中的郁某勇，在平台暴雷后负责接待投资人与L受托代管涉案公司情况类似，而李某作为涉案公司的关联公司高管，筹备并参加开业典礼的情形与L类似，郁某勇、李某在本案中，都是作为证人配合警方调查，并未被控涉嫌犯罪。
而司法解释对无罪的依据，同样有据可查。比如最高检2017年14号文2、9、12、24、26条。
从法理上理解：职务行为决定了履行职务的人员，由于缺乏对隐蔽性较强的犯罪行为的认识，因而不具有犯罪的主观故意，根据主客观相统一的犯罪构成要求，并不构成犯罪。
而本案中，L的“副总裁”只是个空头衔。
为啥是空头衔？
完全没有领取报酬、分红、提成，除了自己外甥女外，没有介绍任何人投资，更没有参与涉案公司决策和管理，没有经L签名的工资单、会议记录、转账记录、借款协议、投资协议。
“非法、宣传、承诺、公众”，是非法集资的四个特征。
作为专业的金融犯罪律师，这个案甚至用不上专业的法律知识。
而且，从L口中，得知这个案子还涉及到隐蔽的指名问供、重复供述等非法证据问题。
执法文明：还得致敬首都！
德肖维茨在《合理的怀疑》说：“长期而言，一个不受挑战的检方就不太可能促进发现真相，而被那些辩方有适当资源能够站在对等地位上积极挑战的检方，则较能促进发现真相。”
在2018年的暴雷潮中，年初的5月，笔者三上京城，经过与朝阳区检察院检察官的专业沟通，成功给某公司股东的北京J某某实现了37天取保（实质无罪）。
今年10月，为常州S取得在审查起诉阶的取保，S系身体原因，并非无罪而被释放。
L的情况，明显有所不同。
但是，事实，与如何让公权方也认同它是事实。
除了专业，方法太重要了。
这个方法，要掌握表达的技巧，要选择文书的种类，要掌握沟通的节点。
于是，黄金救援期内，《关于贵院正在审查批准逮捕的L涉嫌非法吸收公众存款罪一案当面听取辩护人意见的申请书》、《关于贵院正在审查批准逮捕的L涉嫌非法吸收公众存款罪一案之建议对L作出不予批准逮捕的法律意见书》一一递出，。
但是6天后，收到通知：批捕了。
现在知道，此案案值达到2.7亿。
回想起来，这也是L被批捕的原因，也是检察官在沟通中，虽然坦陈自己对案件的看法，但仍向法院提起公诉的原因。
现在还记得9月底，电话拨通后W检察官的声音：“法律意见书我都看了，我们有自己的看法，而且这个案子涉案金额这么大，可能要移交市检察院，现在正协调，你后面的法律文书，可以直送给市检察院。”
仅仅两天后，查询系统却显示案卷材料已经到了区法院。
专业，律师追求成功的利器
无论如何，看到《起诉书》时，之前的努力并不感觉到是白费的。
毕竟，名次后退两名，从名列第一变为倒数第二。而前两名，原来都在他后面，现在的最后一名，是在他之后才归案的，算“漏网之鱼”。
无论如何，看到整车的卷宗时，才想像到办案检察官曾经浮现的无助感。
而律师之前的努力，体现在多份书面法律文书里：《关于贵院正在审查起诉的L涉嫌非法吸收公众存款罪一案之调取可以证明L无罪证据的申请书》（申请调取讯问监控录像、同案嫌疑人笔录、L涉嫌非法吸收公众存款罪的会议记录、会议签到、薪酬领取签收等证据材料）、《关于贵院正在审查起诉的L涉嫌非法吸收公众存款罪一案之非法证据排除申请书》（申请排除被诱供、指供及重复供述取得的嫌疑人口供）、《关于贵院正在审查起诉的L涉嫌非法吸收公众存款罪一案之当面听取辩护人意见的申请书》、《关于贵院正在审查起诉的L涉嫌非法吸收公众存款罪一案之建议对L作出证据不足不起诉的法律意见书》。补充阅卷后，两次提交《关于贵院正在审查起诉的L涉嫌非法吸收公众存款罪一案之进一步建议对L作出证据不足不起诉的法律意见书》。
直到法院阅卷时，看到书记员推出的小车时，辩护律师才知道之前检察官所讲的案值大的真实含义：三名律师用三日时间才复制完全部卷宗，以及卷内光盘23张。
谋，而后战。这多像一场战斗？
历时两个月，案件辩护的九份系列文书历经最高六稿修订，在开庭前一月完成。
事实不清、证据不足的无罪辩护词、发问提纲、质证意见之外，追加非法证据一览表、案件前后时间轴、有罪推理过程、有罪结论之困境、无罪推理过程4图1表，可视化表达将极大提高沟通效率。
就在11月下旬的开庭时间确定后，法院突然又追加通知了庭前会议。
为什么安排庭前会议？
律师就之前已经提出的非法证据问题、调取讯问录音录像问题，专门去函法院。
法庭上下，不见硝烟的战斗更考验智慧。
开庭前，一遍遍梳理后，律师以数倍、十数倍的投入，获得了对案件事实、证据、法律的无盲点的全覆盖。
从L案来看，金融犯罪辩护专业团队，对于刑事专业律师的启发就是：当公、检、法已经出现专业的金融组、金融庭的情况下，仍然单打独斗式、小作坊式的辩护，犹如在枪炮齐鸣的战场上仍然挥舞棍棒去战斗，未战胜负已判。
然而，在大量实务经验和判例研究基础上，借助专业的传承与大数据分析之利器，“浸泡式”的数倍以至10倍以上投入，伴以精准、恰当的“说”、“写”表达，必然才能达到意想的到的理想效果。
虽未达成不起诉的理想，但L的排名，已经从No.1的疑犯，变成倒数第2的被告。
这多像战场上，我方的战线又向对方阵地推进了若干！
张王宏律师撰写于二Ｏ一八年十一月二十日
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