刑事会见有哪些大学问（二审会见篇）

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

何嘉铭：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

一、前言

刑事诉讼进程中，关于侦查阶段、审查起诉阶段、法院一审阶段的律师会见要点，笔者在《刑事案件中，律师会见有哪些大学问？》一文中有过详细的论述，本文中将不再赘述。那么，二审阶段的律师会见有什么内容和学问呢？本文将以笔者亲办的一起案例为基础，展开细述。

出于尊重当事人隐私的需要，本案案情及细节将不会在本文里进行介绍。

一般来说，绝大部分二审当事人上诉或准备上诉的刑事案件，都是当事人（一审被告人、二审上诉人）对一审判决不服而提起上诉的。对辩护律师来说，这又分两种情况：一是原来律师继续介入二审阶段的辩护；二是二审阶段由新的律师介入辩护。无论是哪一种情况，都需要辩护律师建立起与当事人之间的信任关系，以便于二审中双方的合作与配合。

对于第一种情况，由于原来一审判决结果的不理想，继续代理此案的律师压力山大，急需继续维持与当事人之间的信赖关系。靠什么去维持？靠什么去树立当事人上诉的信心或决心？这就需要辩护律师对一审判决进行深入剖析、二审如何应对，与当事人展开深入的交流，这样才有可能巩固原来的信任关系，为二审辩护打好基础。

对于第二种情况，我们办理的这个案件正属于第二种情形。在本案中，当事人不服一审判决，认为需要更换原来的一审辩护律师，所以当事人家属找到我们进行咨询时。对于一个全新的案件，我们的内心产生了三个问题：

第一、本案一审过程及结果如何，二审是否存在辩护空间？

第二、如何建立当事人及家属对我们的认同感，从而成功委托？

第三、成功委托后，如何通过会见开展辩护工作？

第一个问题是解决这个案件能不能接，第二个问题是解决怎么赢得当事人信任并成功接下这个案件，第三个问题是解决接了这个案件之后需要怎么做。

带着这三个问题，我们通过二审的会见工作逐一找到了答案——

二、会见前的工作要点

为争取二审“逆转翻盘”，律师在二审会见前就要做大量的准备工作，在经办了N起涉诈骗类刑事二审案件后，笔者总结出二审会见前的两项核心准备工作，在本案中同样得到体现——

（一）总结一审存在的问题，为二审辩护寻找要点和突破口

我们在与家属沟通了解案情时，我们要求当事人家属力尽可能地将一审中的重要材料发给我们，比如《起诉书》《一审辩护词》《一审判决书》或律师的质证意见等等。通过这些关键的文书材料，我们能够在最短的时间内对案情做一个基本的了解，并总结出案件在一审时存在的问题。

本案一审法院作出对当事人不利裁判的原因与实务中的常见原因非常相似：

1.一审辩护律师与当事人自行辩护意见的不统一；可能是一审律师在开庭前未与当事人妥善沟通、也未对当事人依法进行专业的培训指导缘故，导致当事人在庭审中与律师发表不一致的辩护观点，当事人做无罪辩护，律师却做罪轻辩护、量刑辩护，这无疑使得当事人与辩护律师之间“自相残杀”。

2.一审辩护思路和理据不当；在法院审判阶段的辩护必须对《起诉书》指控的事实，进行针对性的无罪或者罪轻论证；而一审的《辩护词》将辩护的“火力”集中在非关键点上。部分辩护观点与理由还存在逻辑不清、论证过于简单、法律适用错误等欠缺专业性的问题，这对于一审辩护而言，无疑非常“致命”。

3.一审判决的裁判思路确实存在问题；法院认定行为人成立犯罪，需要综合全案的事实、证据材料，综合犯罪的各个构成要件进行充分的分析论证；而本案与定罪量刑的关键事实不清、证据不足，这本属于法院应当依法认定无罪的情形，一审判决却认定上诉人的行为构成犯罪。

……

我们经过对此案一审存在的关键问题的梳理，使得本案二审辩护要点与突破口浮出水面，这就解决了上面的第一个问题——这个案件存在无罪辩护的空间，属于我们受理案件的范畴。在此基础上，二审的辩护方向也大致确定：原来一审选择的罪轻辩护策略，二审我们将改为进行彻底的无罪辩护，期待以证据为基础、以法律为依据展开的无罪辩护，力争通过二审法院改变一审对当事人的不利裁判。

（二）为依法指导当事人提起上诉做准备

通过总结一审存在的问题和确定二审辩护要点及突破口后，接下来我们需要为指导当事人提起上诉做准备了。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条规定：不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。算上当事人家属寻找二审辩护律师、与律师沟通以及最后聘请新的律师介入等已消耗的时间，实际上留给当事人的上诉期限非常短暂，提起上诉如同和时间赛跑。

本案中，我们介入时当事人仍未向法院提起上诉，这就意味着我们要在非常有限的时间内，依法指导当事人提起上诉、并代为起草合格的上诉状。一份合格的上诉状，必须逻辑清晰、简洁明了地摆事实、讲法律。依法指导当事人完成并提交上诉状，是实现二审有效辩护的第一步。

不可否认，尽管经历了一审的“洗礼”，大多数当事人的法律基础仍然薄弱，很难写出能够对法官产生深刻印象的上诉状，不足以在二审之初就凭借上诉状打动法官。所以我们采取的实务中比较保险的做法——由辩护律师先把上诉状代书好，然后在会见时经当事人签字确认后，将上诉状代为提交法院；同时依法指导当事人在看守所内手写一份上诉状，由其交给看守所管教提起上诉，辩护律师和当事人内外配合分头提起上诉。双管齐下，这种做法更有利于保障上诉成功。

三、会见中的工作要点

（一）初次见面，建立信赖关系

我们在二审阶段才介入此案，换言之这次会见是我们与在押当事人的第一次见面。让当事人在授权委托书上签字确认，才算是完成整个委托的手续。如何让与当事人建立起良好的信任关系，使当事人接受我们作为他在二审阶段的辩护律师，是我们二审阶段会见的首要任务。这就涉及到本文开头提到的第二个问题了——怎么建立委托信任关系？

为此，我们准备了两件法宝——“文书”和“家书”。

如前所述，二审会见前，作为辩护律师首先要确定二审的辩护要点与突破口，我们认为其作用不仅是为二审辩护打基础、定方向，更重要的是给予在押当事人和其家属建立起二审辩护的信心和希望。在会见当事人之前，辩护律师就需要准备好书面的一审问题总结及初步的二审辩护策略，以书面形式详细地、逻辑清晰地告知当事人如何从事实、证据、法律层面出发，在二审阶段实现有效辩护，并对其疑问进行详细的分析解答。试想，如果律师都拿不出个解决办法给当事人看，当事人又怎么能对二审有信心和希望呢？

我们还发现，经过了漫长的侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段，当事人已经被羁押一年有余，明显已经感觉到他“心很累”，几近崩溃。但要想实现“逆转翻盘”，首先告知当事人不能放弃，如果当事人自己都放弃了，那么二审“翻盘”将无从谈起。这时候，“家书”派上用场：这里的“家书”特指家人的口头亲情传递，正所谓“烽火连三月，家书抵万金”，漫长的庭审“大战”，如果律师为当事人带上家人的问候与鼓励，告诉当事人他不是一个人在战斗，还有家人在支撑着他整个家、律师在法庭为他据理力争，这无疑能够给在押的当事人产生巨大的精神力量。

通过文书和“家书”双管齐下，当事人对律师的陌生感基本可以消除，当事人也很快对律师产生认同感，从而由衷地接受我们作为他的辩护人。“文书+家书”的双重准备，有助于律师能够与当事人在会见中快速地建立信任关系，为接下来的双方配合开展辩护工作打下良好的基础。

由此，文章开头的第二个问题迎刃而解——我们以专业的法律分析取得当事人及家属的信任，从而顺利介入本案。

（二）详细沟通，依法指导

在会见时，很多当事人都会问到以下两个问题，本案也不例外——

“肖律师，我的案件的结果会怎么样啊，您对我的案件有几成把握呢？”

“肖律师，如果二审法院开庭审理了，是不是就等于对我有利啊？不开庭审理是不是就等于不利啊？”

针对第一个问题，司法部和全国律协明文禁止律师对案件结果进行不当承诺；而且“对案件有几成把握”在某种程度上还是一个伪命题。

因为我们无法将一个受诸多因素影响的结果，仅凭自己的辩护工作能够就将其各种可能性具象化为一个毫无根据的数字，向当事人承诺有几成把握，不仅仅是个伪命题，更是一名律师对当事人不负责的体现。有专业水平、有职业道德的律师必然是通过自己的专业技能、办案策略来最大限度地影响案件的结果，最大化地实现当事人的利益；而不是向当事人许下一张空头支票，毫无根据地承诺这个案件会有什么结果。只有把能做的辩护工作全部做好，律师跟当事人的配合达到完美，我们才最有可能地争取到最理想的判决结果。

针对第二个问题，我们的解答是：开庭审理不等于有利，不开庭审理也不等于不利，二者不能划等号。

二审法院选择开庭审理最普遍的情况是：法院需要对事实和证据作进一步的查清或者在法律适用上复杂、疑难、有重大争议，需要开庭审理。我们提醒当事人，实务中不少二审开庭的案件结果反而不理想；但也有不少不开庭审理的案件法院裁定发回重审或者直接改判（这种情形比较少见）。还有一种非常特殊的情况——法院通过开庭的方式，在法庭上将全案事实调查清楚，并由控辩双方对有争议的部分进行充分质证、辩论，为的就是让当事人“输”得心服口服。一言以蔽之，开庭审理与案件结果是否理想没有必然的联系。

《刑事诉讼法》第二百三十四条第二款规定：第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。如果法院选择不开庭审理，那就意味着承办法官将会在不久的时间内对当事人进行讯问，所以当事人能否依法应对好二审法官的讯问将是不开庭审理时能否“翻盘”的关键因素之一。

由于本案法官最终决定不开庭审理（后面将提及律师如何申请开庭审理），和学生时代的考前押题类似，在会见中，我们针对承办法官有可能向当事人讯问的问题一一作了预测，并依法指导当事人如何对这些问题，如何直接明了地进行回答，避免了言多有失。经过我们依法指导后，法官讯问的问题都被预测到了，当事人准确且不失流畅地回答了法官的问题，使我们下一步的文书辩护工作得到了有效的配合。

四、会见后的工作要点

在第一次会见过后，我们已经对本案的案情有了基本的了解，随后我们向法院申请了阅卷（关于阅卷工作的要点，笔者在以前的文章中有过论述，本文重点分析二审会见后的工作要点），接下来便是展开全方位的辩护工作了，这就是本文开头提到的第三个问题：接了这个案件之后我们需要怎么做——

（一）首先，争取二审法院开庭审理

经过多次会见和阅卷，我们认为本案一审判决的事实认定和证据采信均存在问题，且一审法院认定当事人成立犯罪的事实不清、证据不足、适用法律错误。具体而言，一审判决认定被害人为T支付公司事实不清、证据不足，缺乏银行流水等关键实物证据材料来证明；另外，一审判决认定涉案金额事实不清、证据不足，既缺乏司法会计鉴定，又缺乏相应的银行流水、转账明细来证明。依据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第（一）项“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，我们向二审法院提交了《开庭审理申请书》，附以详尽的事实依据、法律依据，力争二审法院能对本案进行开庭审理。

除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的，但为了更好地发表律师的辩护意见以及给予当事人当庭辩解的机会，或者基于力争发回重审或改判的辩护策略，辩护律师向法院申请开庭审理是非常有必要的。即使法院最终驳回开庭审理的申请，笔者认为这不会对法院公正裁判造成影响。因为《开庭审理申请书》在送到承办法官手上的时候，法官必然是会注意到我们在《申请书》上详尽的申请开庭理由，于法有据的申请必然能引起法官对本案关键事实的疑问和重视。在随后的工作中，法官会就辩护律师提出的这些问题进行有重点地查证，否则法官就是对律师提出的问题视而不见，可能涉及程序违法了。

如果说二审能争取法院开庭审理，那么我们还需要再次对当事人进行会见，依法对当事人进行开庭前的专业辅导，以求当事人在法庭上能够与辩护律师完美配合，取得最佳的庭审效果。庭前的会见工作主要包括为当事人介绍二审流程及注意事项，为其起草书面的《对一审判决的意见》，当事人如何依法应对检察官、法官的讯问，如何对律师的发问作答，对关键证据材料的质证与辩论，确定当事人最后陈述的内容等等，我们需要通过庭前的会见工作，确保所有的庭审细节处理已经毫无遗漏地对当事人指导到位。而关于庭审的发问，笔者在《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？》《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》有过细致的描述，有兴趣的朋友可以网搜查看。

（二）其次，申请法院调取对当事人有利的证据材料

当事人在会见时曾对我们说过，审查起诉阶段中承办检察官在×日期曾对其进行过讯问，当事人在其中进行过有理有据的辩解。但是在阅卷时我们发现过检察院并未将这份对当事人有利的讯问笔录移送至法院；于是我们迅速地向法院提交了《调取证据申请书》，详细说明了这份笔录的内容及其重要性后，承办法官采纳我们的意见，向检察院调取到了这份“被遗忘”的笔录。

笔者认为，申请法院主动调取对当事人有利的证据，其好处在于：法院有查清案件事实的法定义务，检察院在法院的压力下“藏不住”对当事人有利的证据；另外，基于审判中立的原则，由法院进行的调查取证将更加具公信力，使控辩双方都能“心服口服”。

（三）最后，沟通确定辩护方案并依法指导应对后续可能的讯问

经过会见和阅卷，我们发现据以证明本案所谓的被害人以及其遭受了财产损失的证据是非常不充分的，没有任何的银行流水证明所谓的被害人遭受了损失以及损失金额，而一审判决仅仅依据“被害人”自行制作的表格就予以认定。纵观全案证据以及从证据是否确实充分，排除合理怀疑的证明标准来看，本案与定罪量刑有关的关键事实不清、证据严重不足，依据本案证据，我们对“被害人”的真实性提出了合理怀疑：无法排除侦查机关与所谓的“被害人”“串通一气”来套取涉案的资金，毕竟当事人已经退赔了三百多万元，万一是侦查机关随便找来的一个“被害人”，然后私分当事人的退赔款，这不就成了司法实务的笑话吗！经过我们的依法指导后，结合其他关键辩点，当事人在承办法官的讯问中也作了强调，与我们接下来提交的最终书面辩护词产生了内外配合的化学反应。

当最终的《二审辩护词》定稿后，我们还进行了一次会见，此次会见的目的是与当事人沟通最终的辩护方案，以及详细地给当事人分析这个辩护方案，通俗而言就是把当事人培训成“半个辩护律师”。试想，如果法官就《上诉状》《二审辩护词》的内容对当事人进行讯问，而当事人要么一问三不知，要么回答与我们的意见相反，那一审中“自相残杀”的悲剧岂不是重演？所以说，无论法官看到书面辩护材料后是否会再次讯问当事人，出于未雨绸缪以及法律风险规避，我们应当对当事人应对法官讯问做好依法指导。

五、结语

专业的、高质量的二审会见工作是二审能够实现有效辩护的必要条件，实务中二审“翻盘”困难重重，为求更有效地、最大化地维护当事人的合法权益，二审会见工作对律师与当事人内外配合的程度要求更高。本文结合了笔者亲办案例，对二审会见的要点进行了归纳总结，以供参考。

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