网络炒汇可能涉嫌哪些罪名？

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

互联网炒汇作为时下较为流行的投资理财方式，

在现行的法律框架下，由于无法取得合法地位可能涉嫌非法经营罪。

除此之外，部分互联网炒汇由于经营模式或客户发展模式等方面的问题，

还可能存在涉嫌诈骗、非法集资、传销犯罪等方面的刑事法律风险。

本文笔者针对互联网炒汇可能涉嫌的刑事法律风险进行分析，以求对司法实践作出有益的贡献。

非法经营罪

从现行的规定来看，可以明确的是：互联网炒汇是一种违法行为。在这方面，国家外汇管理局、央行、公安部、证监会等部门均先后发布相关规定，明确“未经批准的机构擅自开展外汇按金交易的，属于违法行为”。

此外，从目前的司法实践来看，对于那种能够直接对接国际外汇交易市场，且取得国外监管部门批准在国内充当中介角色组织互联网炒汇收取手续费的行为，由于在国内无法取得合法地位，在司法实务中可能被定性为“非法买卖外汇”或者“非法经营期货”，相关组织者涉嫌非法经营罪。

一般来说，法院认定互联网炒汇组织者涉嫌非法经营罪主要基于以下两方面：

第一，部分法院认为互联网炒汇属于“非法买卖外汇”，组织互联网炒汇被定性为《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条所规定的“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”。经营数额或违法所得数额达到规定的，属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，触犯非法经营罪。

以（2017）豫1202刑初133号《刑事判决书》为例，法院认为“被告人李某伙同他人以牟利为目的，组织他人非法从事外汇保证金交易，扰乱金融市场秩序，经营数额达到20万美元以上，情节严重，依照现行国家外汇管理法规，以非法买卖外汇论处，根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，构成非法经营罪。”

第二，有的法院认为，外汇保证金交易的交易规则是否符合期货交易的特征，属于期货交易的范畴，经纪商、代理商其未经批准组织外汇保证金交易违反了《期货交易管理条例》的规定，属于《刑法》第二百二十五条第三项所规定的“非法经营期货”的行为，触犯非法经营罪。

以上海市第一中级人民法院作出的（2016）沪01刑终2219号《刑事裁定书》为例，在裁定书中，针对辩护人提出的“外汇保证金交易不是期货交易”的辩护要点，法院认为：

“期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据原审被告人黄某及上诉人高某某、冯某的供述、相关证人证言、Y公司宣传资料等，证明客户在Y公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴。黄某、高某某及冯某等人通过发放宣传资料、打电话等多种方式招揽代理商、发展客户，在第三方支付平台开户为客户提供出入金渠道，为Y公司接受客户开户资料、发送交易账号和密码提供条件等，均属于组织期货交易及相关活动的行为，其未经批准从事上述相关活动违反了《期货交易管理条例》的规定，应认定为实施了非法经营期货的行为。”

诈骗罪

在互联网炒汇的经营模式上，除了上述提及的充当中介角色收取手续费的情况，实务中法院还处理了一批私设虚假外汇交易平台与投资者进行对赌，通过控制后台修改数据非法占有投资者投资款项的网络炒汇案件。对于这种形式的互联网炒汇行为，法院通常以诈骗罪对相关组织者和参与者定罪量刑。

以厦门速汇案【（2018）渝刑终25号《刑事裁定书》等】为例，在该案中，法院认为“上诉人陈某某伙同他人以非法获取客户资金为目的，通过虚构事实和隐瞒真相的方式引诱被害人进行具有对赌性质的虚假外汇保证金交易，并在交易过程中因支付高额交易成本和遭遇交易亏损而受到损失。陈某某伙同他人非法获利3.467亿余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法处罚。”

组织、领导传销活动罪

如前所述，炒汇行为本身由于在国内无法取得合法地位可能涉嫌非法经营罪，如果属于可以后台操纵的虚假盘，还可能涉嫌诈骗罪。

除此之外，在发展客户到平台上进行投资这一环节上，部分平台由于采用的是“收取入门费”、“人头计酬”的传销模式，则相关行为人涉嫌组织、领导传销活动罪。

以（2017）冀01刑终521号《刑事裁定书》为例，在此案中，法院认为“涉案的“API”项目是以“外汇投资理财”为名，以交纳一定数额的开户资金获得加入资格。该项目的主要收益方式是由参加者直接或间接发展下线人员加入并以发展下线人员的数量作为计酬或返利依据，发展的下线人员越多，层级越高，上线人员获取的收益就越多。涉案项目名义上是外汇理财，实质是以“炒汇”之名行传销之实。被告人黄某某加入该项目后，对外积极宣传，鼓动他人加入，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其直接或间接发展的下线人员在三十人以上且其层级在三级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。”

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

如果组织者在发展客户投资时采用的是面向不特定人作出保本付息承诺的非法集资模式，则涉嫌非法吸收公众存款罪。在此基础上，如果整个网络炒汇过程是一个骗局，组织者以炒汇为名圈钱跑路，法院会认定相关行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，以集资诈骗罪对其进行处罚。

以（2017）辽01刑终293号和（2018）京刑终73号《刑事裁定书》为例，

前者法院认为“刘某某、刘某未取得有关部门批准，向社会公众宣传给瑞士API公司投资炒汇可获得高额回报，以此吸引群众投资，并向投资人提供银行账户非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。”

后者法院认为“上诉人郭某成立北京惠利汇鑫投资咨询有限公司和北京惠利汇鑫投资管理有限公司，分别在北京市、山西省临汾市等多地，以投资上述两公司外汇理财产品能够支付高息为诱饵，开展非法集资活动。其对投资人谎称在香港、北京市国贸地区有炒外汇的“操盘端口”，并雇有专人炒汇，但除实施涉案非法集资活动外，其并未开展任何外汇投资或经营活动。郭某以上述两公司的名义与投资人签订投资理财协议，所吸收的资金没有进入公司账户，除郭某和刘圆二人以现金形式收取外，其余均进入郭某和刘圆的个人银行账户。在集资款无法返还的情况下，郭某销毁账目后逃匿。郭某到案后，拒不交代资金去向，逃避返还资金，其对非法集资款明显具有非法占有的目的，其行为已构成集资诈骗罪...”

综上，虽然外汇市场在全球范围内是最大的金融市场，但由于多方面的原因，网络炒汇在我国现行法律框架中仍然无法取得合法地位，组织网络炒汇还可能面临非法经营罪、传销犯罪和非法集资犯罪的刑事法律风险。

外汇有风险，入场需谨慎。

笔者针对互联网炒汇可能涉嫌的刑事法律风险进行分析，以求对司法实践作出有益的贡献。

黄佳博撰于2018年9月21日

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