昆山“反杀”案：正当防卫不能沦为只保护恶人的制度--金牙时评-金牙大状律师网

周筱赟：广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长

肖文彬：广强律师事务所高级合伙人、副主任、诈骗犯罪辩护与研究中心主任

原载2018年8月30日《新京报》

随着一段监控视频广泛传播，江苏昆山花臂男砍人不成反被杀案倍受舆论关注。8月29日，本案又有新的进展。有媒体记者从权威渠道获悉，对于网传刘某某（花臂男）仅用刀背砍向于某某（骑车男），只是为了“吓唬他”的说法，并不可信，于某某脖子等多处被刀砍伤，但没有生命危险。

此前，网络舆论主要有正当防卫（无限防卫）、防卫过当、防卫不适时构成故意伤害罪三种观点。最新进展更加佐证了我之前的观点：骑车男属正当防卫中的无限防卫，不需要承担刑事责任。

构成正当防卫，要满足防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面的条件。本案之所以引发争议，关键在防卫限度和防卫时间的分歧。

1997年《刑法》修订，增加了“无限防卫权”（又称特殊防卫、无过当防卫），对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

但是，在中国的司法实践中，往往只要不法侵害人重伤或死亡，就认为超过了防卫限度，认定为防卫过当，甚至故意伤害罪或故意杀人罪。办案人员经常会说：对方没有打伤你，你都把人打成这样（或打死了），这怎么还是正当防卫？

本案中，我们不能用最终骑车男没有生命危险、花臂男死亡这一结果来反推责任。在当时情境下，当事人不是上帝，面对驾车压实线、占用非机动车道、剐蹭电动车、多人围堵踢打、花臂男手持管制刀具挥砍，这种现实的、急迫的、严重的危险性明显属于严重危及人身安全的暴力犯罪。

网上流传，花臂男用刀背砍人，故意让刀脱手，意思是让你认怂快跑，大哥也不会追你。这样人没事，大哥也没丢面子。可是，普通人哪知道有这样的江湖规矩？更何况骑车男被刀砍伤的结果也已经证伪了这种说法。

法条规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，是指性质，而非实际结果。最高法院公布的刑事指导案例第40号“叶永朝被控故意杀人案”裁判要旨中就明确表态：“伤轻伤重，并不影响其特殊防卫的成立。只要当时的情势足以表明侵害人的侵害行为是严重危及人身安全的暴力性质，就符合特殊防卫的条件。”

监控视频显示，骑车男的反击分为两部分，前半部分是抢在花臂男之前捡起刀，并刺向花臂男；后半部分是花臂男起身逃跑后，骑车男拿刀追砍。有人认为，后半部分属于防卫不适时，即防卫行为发生时，不法侵害已经结束。这种事后防卫不属正当防卫，需承担刑事责任。

但是，从案件的整体性和连贯性而言，花臂男行凶在先，第一次回车中取出长刀攻击，当花臂男第二次跑向宝马车时，骑车男怎知花臂男是逃跑，还是回车（后备箱）取杀伤力更强的凶器，甚至开车撞人呢？因此，后半部分急迫的危险性并未消除。

法谚云：“法律不强人所难。”在面对急迫的危险时，不可能要求受侵害者在几秒钟内作出上帝视角的判断。如果事后证实车内并无其他凶器，这属于“假想防卫”，但基于常理常情，骑车男当时主观上根本不可能、不应当认识到实际上不法侵害已经结束，根据主客观相一致的法理，也不应当承担刑事责任。

如果对正当防卫的认定过于严苛，让正当防卫人“流血又流泪”，谁还敢同犯罪行为作斗争？去年于欢案后，最高法院原常务副院长沈德咏在《人民法院报》撰文指出：对于正当防卫制度的适用仍趋保守，正当防卫制度尤其是无限防卫的规定，一定程度上成为僵尸条文。

从法律的规定和最高法院颁布的指导案例来看，对于正当防卫的态度是明确的。法律要为人身权利受到严重侵害的人撑腰，而不是站在看似中正的视野上保护恶人。

但在实践中，部分司法机关在适用法律上，往往受到一种宁枉勿纵的有罪推定思维影响，一定程度上违背了立法本意。

正当防卫制度的不当适用，其结果是惩治了好人，纵容了恶人。在社会影响上，会使得花臂男这类恶人愈加张扬跋扈，而普通人在受侵犯时则畏首畏尾，这与法律“惩恶扬善、伸张正义”的作用背道而驰。

当然，恶人也有其合法权益，也受到法律保护，这是无罪推定、疑罪从无等原则的应有之义；但“正当防卫”是一个态度鲜明的制度，它是人身安全受侵犯者的护盾，不能偏向于保护恶人。