昆山纹身男砍人不成反被杀案：骑车男属无限防卫，无罪！

周筱赟：税务犯罪案件辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

肖文彬：广强律师事务所高级合伙人、副主任、诈骗犯罪辩护与研究中心主任

网上流传的一段监控视频显示，江苏昆山一辆宝马车在变道时，撞到了前方非机动车道上骑电动车男子于某，下来五个人（三男二女）对骑车男于某推搡和踢打。被害人刘某从车上取出长刀砍向骑车男子，不料挥刀时长刀脱手，被骑车男子捡起反击。被害人刘某先是倒地，后跑向宝马车，被骑车男追砍。刘某最终抢救无效死亡。

从昨天开始，这段视频引爆网络。从车上拿刀砍人的纹身男却死在了自己的刀下，确实很有讽刺意味。有人说这是装B被雷劈的最高境界：砍人反被砍死。

根据媒体报道，骑车男于某已被昆山警方采取刑事强制措施。针对骑车男的行为，主要有正当防卫（无限防卫）、防卫过当、防卫不适时构成故意伤害罪三种观点。我的观点是：骑车男属正当防卫中的无限防卫，不需要承担刑事责任。

正当防卫及其相关概念

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。防卫人对不法侵害者造成的一定损害，使其不能继续进行不法侵害，不负刑事责任。

构成正当防卫，要满足防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个方面的条件，本文就不一一展开了。其中最关键的是防卫时间和防卫限度。

正当防卫必须针对正在发生的不法侵害，如果防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后，就属于“不适时防卫”。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫，而是属于故意犯罪，需要承担刑事责任。包括事前防卫和事后防卫。

如果不法侵害根本没有发生，防卫人误以为存在不法侵害，从而实施了防卫行为，称之为“假想防卫”。根据防卫人是否应当认识到并未面临不法侵害，将其认定为过失犯罪或意外事件。

正当防卫不能超过一定的限度。《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”明显超过必要限度的防卫行为，就是“防卫过当”。防卫过当行为应当承担刑事责任，但是应从轻或者减轻处罚。

但是，《刑法》针对严重危及人身安全的暴力犯罪，设立了无限防卫权。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是“无限防卫”，又称为“特殊防卫”、“无过当防卫”。

《刑法》设立正当防卫制度的立法本意，是为了鼓励公民敢于和不法侵害行为做斗争，制止犯罪行为。但是，长期以来，司法机关对于正当防卫认定过于苛刻，防卫行为动辄成为防卫过当，甚至成为故意伤害罪。

骑车男砍死宝马男属于无限正当防卫，无罪

有人认为，骑车男的行为不属于正当防卫，而是防卫不适时（事后防卫），理由是在骑车男夺取长刀后，纹身男对于骑车男已不构成威胁，在纹身男逃跑时，骑车男继续追砍，属于事后报复行为，而非防卫行为，更不是正当防卫。

笔者认为，这种观点忽略了案件的整体性和连贯性。

先看本案的客观环境。

在防卫起因上，纹身男驾车压实线、占用非机动车道、剐蹭电动车，而骑车男无任何过错。在被车上下来的三个男人围住，推搡踢打后，骑车男也一直没有还手。

纹身男行凶在先，第一次回车中取出长刀攻击，尽管刀被骑车男捡拾，其实完全是偶然因素：纹身男的刀脱手了。当纹身男第二次跑向宝马车时，骑车男焉知纹身男是逃跑，而不是回车（后备箱）取凶器，甚至开车撞人呢？因此，在纹身男第二次跑向宝马车时，不法侵害并未结束。在被多人围住，纹身男回车的情形下，骑车男的人身安全仍然处于现实的、急迫的、严重的危险之中。

再看骑车男的主观心态。

如果在不法侵害已经结束后，行为人也认识到不法侵害已经结束，依然对不法侵害人实施打击，这属于事后防卫，是一种故意犯罪，但在本案中却并非如此。

在案发当时，当事人不是上帝，能像监控摄像头一样看到整个场景。所谓“法律不强人所难”，不可能要求他在几秒钟内作出上帝视角的判断。在当时的场景下，正常人面对一个手持管制刀具、配戴大粗链子的纹身男，第一次回车竟然拿出长刀，那么面对第二次跑向宝马车时，当然会认为不法侵害仍在实施过程中。

如果证实车内并不存在其他凶器，这属于“假想防卫”，但根据上述当时的实际情况，骑车男根本不可能认识到实际上不法侵害已经结束，根据正当防卫的法理，不应当承担刑事责任。

纹身男已经死亡，他的主观心态已经无法还原。此时，骑车男的供述就非常重要。如果骑车男说“我以为他回车再去拿刀，所以我才去追砍他”，和说“我非常生气，我就捡起刀，砍他几刀解解气”，主观心态是完全不同的。后者存在故意伤害的主观意图。所以，在骑车男被采取强制措施后做的第一次笔录，对于本案的定性就有着重大影响。

纹身男使用刀背不影响本案定性

在网上流传的视频中，视频解说称纹身男均使用刀背砍向骑车男。网上有人说这是黑社会大哥的一种吓唬人的方式。

有人认为，如果属实，纹身男对骑车男并未构成严重危及人身安全的暴力犯罪，因此不符合刑法的规定，超过了必要的限度，不能实行无限防卫。

我不认同这种看法。这种看法是用现在的结果来反推过去，但是在当时情境下，当事人不是上帝，如果前面几刀确实用的刀背，怎么知道下面一刀不是用刀刃呢？我就不知道黑社会大哥还有这样的规矩。

根据昆山警方通报，冲突中双方受伤，于某某（即骑车男）没有生命危险。我们现在并不能用纹身男死亡而骑车男没有生命危险，就认为骑车男的防卫超过了必要的限度。

根据前引《刑法》的规定，只有对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，才能实行无限防卫。但是，这并不是说，只有已经造成危害人身安全的严重后果才能实行无限防卫，而是指这种不法侵害的性质和可能造成的后果。

不法侵害都具有紧迫性，防卫人面对正在进行的不法侵害，不可能有充足的时间去准确认识不法侵害的强度、方式和可能造成的损害结果，也不可能有时间去准确的选择防卫行为的手段、强度，只要大致相当即可。

因此，骑车男为保护自己的人身安全，符合无限防卫的条件，虽致宝马男死亡，但依法不应负刑事责任。

最高法院的无罪判例

最高人民法院公布的刑事指导案例第40号“叶永朝被控故意杀人案”（《刑事审判参考》总第6集），被控故意杀人罪，最终认定正当防卫成立，判无罪。和本案有很多共通之处。

本案的简要案情如下：

1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。后经一审、二审，被告人叶永朝宣告无罪。

有关法官在述评中指出：

“叶永朝受伤程度属轻伤，是否就不能适用特殊防卫（即无限防卫）的规定呢？认为不能适用特殊防卫的理由，也就是叶永朝受到轻伤，说明王某友、郑某伟的侵害行为没有达到严重危及叶永朝的人身安全的程度。这种理由不符合逻辑，显然是站不住脚的。防卫人受到轻伤或者没有实际受伤，应该说是防卫行为起作用才减轻或免受不法侵害，无论如何无法得出侵害人的侵害行为并不严重的结论，不能以防卫人实际受到的损伤结果来确定侵害人的侵害行为是否严重危及人身安全，否则就会失之偏颇，背离了法律规定。刑法并没有规定，只有防卫人受到严重伤害或者已被抢劫、强奸既遂才可以适用特殊防卫。特殊防卫的目的本身就是要使不法侵害的暴力犯罪不能得逞，因此叶永朝有没有受到实际伤害，或者伤轻伤重，并不影响其特殊防卫的成立。只要当时的情势足以表明侵害人的侵害行为是严重危及人身安全的暴力性质，就符合特殊防卫的条件。”

叶永朝案中，被告人叶永朝使用了自备刀具，在夺过王某友的东洋刀后，其就停止了防卫行为，没有再使用尖刀砍刺。而在本案中，骑车男捡拾纹身男的长刀后，仍然追砍，就可能引起是否属于“事后防卫”的争议。但正如我上文指出，其中有宝马车的因素。

结论：对正当防卫认定不应过于苛刻

1997年《刑法》修订，增加了无限防卫权，即允许公民面对一部分严重暴力侵害实行无限防卫。但是，在中国的司法实践中，长期将正当防卫作为防卫过当来认定，将防卫过当、无限防卫作为刑事犯罪来认定。司法潜规则就是，只要被侵害人死亡，就认定为防卫过当，甚至故意伤害罪或过失致人死亡罪。

被侵害人面临的是正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握防卫行为的强度，如果对正当防卫的认定过于严苛，这样谁还敢同犯罪行为作斗争？

在目前对无限防卫认定如此苛刻程度下，我判断本案最终会认定为防卫过当，甚至有可能认定为故意伤害罪或过失致人死亡罪。考虑到被害人有严重过错，司法机关为了平息舆论，极大的可能性是判处缓刑。

其实，法律规定上对于正当防卫的规定是很明确的，本案就应当是成立无限防卫。而司法机关在试用法律上，往往受到一种宁枉勿纵的有罪推定思维影响。希望通过本案，能改变正当防卫认定的苛刻，不让正当防卫条款沦为“僵尸条款”，否则是违背了立法本意。

写于2018年8月29日

 

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