周立波胜诉在美国带给我们的启示：这是保护恶人、放纵犯罪吗

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

 周筱赟：税务犯罪案件有效辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

据最新消息，昨日，周立波涉毒持枪案在美国纽约州长岛拿骚县地区法院第11次开庭，判决结果是：周立波承认开车使用手机，因交通违章被处以罚金150美元，加上其他相关费用共计238美元，检方对周立波的非法持枪、持毒等4项罪名撤诉，周立波被判无罪。周立波对结果表示满意，不会提起上诉。

 

笔者并不喜欢周立波其人，甚至可以说很反感此人，对于他所谓的“海派清口”也没有任何兴趣，本文想讨论的是：

为什么看似周立波涉嫌非法持有枪支和毒品的证据如此确凿情况下，他却被判无罪？

为什么警方从周立波车上搜到的枪支和毒品无法成为定罪证据？

这种制度是在保护恶人、放纵犯罪吗？

为什么美国立法者会选择一种看似放纵犯罪的证据制度？

 

案件的经过

本案的起因，是2017年1月19日凌晨，纽约警察在巡视中，发现一辆汽车“蛇形行驶”及司机开车时打手机，随即截停，从车中搜出一把子/弹上膛的手/枪及两袋可卡因。检方对周立波提出5项检控，包括两项重罪、两项轻罪、一项违规：二级非法持有武器罪（子/弹上膛，C级重罪），非法持有火器罪（E级重罪），四级非法持有武器罪（轻罪），非法持有管制物品罪（轻罪），以及开车时打手机（违反交通法规）。如果上述罪名成立，周立波将面临3年半至15年的监禁。

本案的转折出现在第3次庭审后，此前聘请的华裔律师建议周立波认轻罪换取轻判，被周立波撤换，改聘了一位收费不菲、在纽约州从事刑事犯罪辩护50年的顶级律师。纽约州顶级律师收费在每小时1500－3000美元之间，约合每小时人民币一万到两万元。该律师发现警方执法存在程序违法，从而让周立波成功脱罪。

根据美国法律规定，如没有明显犯罪行为，警察未经当事人许可或获得法院搜查令是不能搜查汽车的。仅因开车时打手机这一行为，可以拦车，但不足以构成搜车的理由。而即使这一点，也在法庭上被律师证伪。律师当庭出示电话公司的记录，显示周立波的手机在当时并无通话记录。而更关键在于，虽然警方称当时不懂英语的周立波在同乘者唐爽翻译下点头同意，但却无法提供同意搜车的证据，甚至说“警察局没有同意书这一类的东西”。

如果本案发生在中国，就完全不同了。尽管《刑事诉讼法》第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”但同时也规定，“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”而什么是紧急情况，解释权在办案机关。美国的搜查令由警方向法院或检察院申请，在中国，搜查证是由侦查机关负责人签发。

周立波案，不由让人想起1994年震惊世界的辛普森杀妻案。最终也同样由于程序违法，关键证据被排除，陪审团裁决辛普森无罪。

在辛普森案中，警方没有获得搜查证，就进入其私人住宅搜查，获得了现场血迹、带血的袜子、手套等物证。而警方最关键的证据血迹DNA检测，也因采血过程缺乏记录而被排除。辩护律师最有力的质疑是，采集血样者之一是实习警察，严重违反操作程序，将辛普森血样放在没有封闭的玻璃瓶中达3个小时，自己去喝咖啡，其中1.55毫升血样去向不明。

而在国内，非法证据排除一直是司法实务中的难点。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第66条：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”也就是说，只有在不符合法定程序收集的证据到了“可能严重影响司法公正的”程度时，检察院才会要求侦查机关补正或书面解释，而如果能得到补正或作出合理解释，该证据就不会被排除。

 

程序正义不是放纵犯罪，而是遏制公权滥用

即使放纵了周立波的犯罪，但这也是为了遏制公权滥用的代价。

不论是大陆法系，还是英美法系，由于刑事案件的判决涉及人身自由，其定罪证据的标准，远较民事案件更为严格。民事案件的证明标准，通常只需要达到高度盖然性，即虽然不能完全排除其他可能性，但已能得出待证事实十之八九是如此的结论。而刑事案件的定罪证据，应当排除合理怀疑，达到结论惟一和排他的程度，即对事实没有其他解释的余地。

在上述两案中，检方的证据没有达到唯一性的程度。比如，周立波案中，检方并未指控同车副驾驶唐爽，考虑到周立波同意搜查是经其翻译，最大可能性是成为检方的“污点证人”。但庭审却未传唤唐爽作证，两名当事警察却只传唤一名，大大削弱了检方证据的证明力。

而在辛普森案中，律师质疑消失的部分血样制造出了犯罪现场的辛普森血迹DNA。由于有证据显示，案发现场收集的血样并未严格按照办案程序直接送交鉴定部门，而是由警察带着血样搜查辛普森住宅后再送检，这确实是一个非常合理的怀疑，即存在DNA污染或伪造的可能性。而辩方当庭播放负责侦办辛普森案的警官富尔曼发表种族歧视言论的录音带，更是增大了这种合理怀疑。

不要认为这种怀疑不可能存在。发生在1989年的美国纽约中央公园强奸案，五名黑人少年被重判，就是在看似证据确凿之下定罪，后来真凶出现，成了美国历史上最大的冤假错案之一。

上述两案，一定程序上反映了美国警方办案程序的失控和内部管理的混乱。但法院将违反程序的证据作为非法证据排除，反映美国立法者所坚守的理念：对公权力滥用的警惕，必须用程序正义来制衡。程序正义是实体正义的前提，没有程序正义就没有实体正义。在立法者看来，如果法院采纳了程序不正义所获取的证据，即使在个案中实现了正义，长远来看，势必公权力滥用，导致更多的不正义行为，最终无法保证实体正义的实现。

 

律师的专业性在任何国家都非常重要

周立波非法持枪和毒品案、辛普森杀妻案都是由于律师发现程序违法，关键证据被排除。律师专业性的体现正在这里。周立波此前聘请的律师，就没有抓住警方取证程序违法这一关键点，导致案件无法突破。后面聘请的律师，就比较专业，从细节处发现了问题。

律师的专业性，在中国同样非常重要。律师发现的一个小的细节，有可能导致整个案件的逆转。而在中国的环境下，非法证据排除难度更大，对律师的专业性要求就更高，才可能取得更好的辩护效果。虽然大的环境无法改变，但是依靠律师的专业水平，就可能导致整个案件的逆转，从重罪变为无罪，化腐朽为神奇。

比如在2002年左右，中国某位大律师在办理一起贪污受贿案中，发现办案机关去银行搜查当事人的保险柜，却在保险柜中搜查出了枪/支、弹/药。当事人被控的罪名又增加了非法持有枪/支、弹/药罪。但是，辩护律师却发现，办案机关在搜查过程中并没有任何合法手续，没有见证人，没有搜查笔录。所以，在银行保险柜中搜查出枪/支/弹/药是否真的是当事人所有，实在非常值得怀疑。此案在该律师据法力争、据理力争之下，非法实物证据予以排除，该罪名因此而被打掉。

在上述案例当中，存在非法搜查的情况下，是无法排除公权力栽赃陷害普通公民的嫌疑的。因为，在强大的公权力面前，任何个人都是弱者。在本案中，法院之所以认同了辩护律师的主张，把非法持有枪/支、弹/药罪排除，就说明法院也认同公权力滥用的社会危害性，远远大于被告人可能真的非法持有枪/支、弹/药的危害性。

我国的办案机关早期的思维是“宁枉勿纵”、“命案必破”，要求不放过一个坏人，结果却冤枉了不少好人。赵作海案、聂树斌案、呼格吉勒图案、张氏叔侄案，都是在这种情况下产生的。

根据现行《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人/权，保护公民的人身权利、财产权利、民/主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”即既打击犯罪，也保障人/权。

这些年来，办案的理念强调“打击犯罪和保障人/权并重”，但在司法实践中，打击犯罪往往是放在更靠前的位置。保障人/权这一块正在逐步改善。

可能有人会问，难道打击犯罪和保障人/权不能兼得吗？鱼和熊掌兼得是一种过于完美的理想状态，在很多情况下，两者往往是无法实现的，只能在动态平衡之下作出取舍，否则就会陷入庸俗的二元论。对于两者的价值判断，决定了侧重点偏向哪一边。这和各个国家的文化传统、社会制度、道德意识等因素有关。

 

排除非法证据的目的是保护整个社会的公平正义

必须指出的是，非法证据并非一定不具有客观真实性，只是在取得证据的手段上违背了程序正义的要求。比如在周立波案中，子/弹上膛的枪/支和毒品，都是客观存在的。如果完全排除，确实不利于惩罚犯罪，岂不是让明摆着的嫌疑人逍遥法外了？但是，如果把非法手段获得证据作为定罪证据，就是对办案人员违法行为的认可。

此时，立法者就面临一个选择：到底是牺牲一部分实体正义，来维护程序正义？还是牺牲一部分程序正义，容忍一定程度的公权力扩张对个人的侵害？

美国立法者选择了前者。不仅排除所有非法程序直接收集的证据，连以非法证据为线索依法收集到的派生证据，都一概排除（有三种例外）。证据法学将前者比喻为“毒树”，把后者比喻为“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）。

排除毒树之果规则，最早由法兰克福特大法官（Justice Frankfurter）于1939年提出，在1960年由美国联邦最高法院确立。比如，通过刑讯逼供方式获得毒犯供认贩毒的口供，是毒树；以该口供为线索，在藏毒地点查获的毒品，就是毒树之果。几乎所有国家均承认毒树有毒，将其排除在合法证据之外（认定标准有异，如将非法证据定为允许补正的瑕疵证据），但对于毒树之果是否有毒，各国看法不一。同属于英美法系的英国，采取的是不排除毒树之果但限制使用的模式。而美国采取的是既砍树也弃果的模式，完全排除毒树之果。

很多人会有强烈的疑问，美国立法者为什么会选择这样的证据制度？如此岂不是放纵犯罪，太容易被钻空子了？美国的立法者真的这么愚蠢吗？在周立波案中，非法持有枪/支和毒品的物证客观存在，如此明显的犯罪行为，周立波却能成功脱罪，而如果仅因为获取口供程序违法，根据口供线索获取的物证都无法成为定罪证据，更是会让很多人无法接受。

表面看起来，美国的证据制度太容易纵容犯罪了。只要办案机关有任何程序上的瑕疵，获取的证据就会被排除，导致犯罪嫌疑人逍遥法外。但其实，美国的立法者并不愚蠢，他们是以牺牲个别个案正义为代价，追求更高层级的正义。

在美国立法者看来，公权力滥用的危害性，远甚于放纵个别犯罪的危害性。所以，宁可放过个别犯罪者，也不能破坏整体的价值。他们认为，采信毒树之果，势必导致公权力的滥用，必然导致权力腐败。个人在面对公权力时，永远是弱势的一方。只有严格限制公权力，才能保障每个普通人有免于恐惧的自由。

从长远来看，保障普通人不被公权力滥用侵害的正义，大于牺牲个案正义的损失。即使个案可能有不正义之处，但相比强大的公权力滥用的危害，宁愿选择个案的不当。这种“宁纵勿枉”的选择，是“两害相权取其轻”，冤枉一个好人，比放纵一个坏人的危害更大。诚如英国哲学家培根所言：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律，好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律，好比污染了水源”。

从遭受冤错案件的当事人感受来说，借用美国俄亥俄州前检察总长吉姆·佩特罗《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》一书里，一个经历冤错案件的当事人在接受媒体采访时所说，“遭受冤错案件的感觉等同于活埋。”可见冤错案件对当事人与社会的伤害之大！

 

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周筱赟：广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

2018年6月5日

 

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