来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-06-03
金翰明：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队核心成员
从2006年8月22日到2018年5月31日民营企业物美集团创始人张文中历经了将近12年的时间，最终获得了无罪判决。具体到张文中被控的罪名——诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪，辩护律师应当如何进行有效辩护，本文就此案进行研讨。
一、关于再审
本案的发生十分值得关注的程序热点就是再审，再审是人民法院对已有判决的纠错程序规定。而本案张文中，曾经在2015年就已经开始向河北省高级人民法院提出申诉，但是其申诉被驳回（（2015）冀刑监字第156号驳回申诉通知），而在2016年10月，张文中向最高人民法院提出申诉，在2017年12月27日，最高院作出了再审的提审决定（（2017）最高法刑申683号张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审决定书）。
首先，在案情及证据自身的复杂程度和本案被告人、辩护人一直在申诉和无罪辩护来看，本案在实体问题上取得了最高院的关注，也为最后的再审取得实体上的条件。
其次，河北省高院对本案驳回了申诉和最高人民法院于2016年11月发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》看，最高院的提审是避免了被告人再在原法院进行审判，同时也是为了树立裁判指导方向而提审。
从本案的再审看，涉及无罪、具有冤情的各被告人应当坚持自己的诉求，辩护律师也应当尽职、专业的进行辩护和适用司法程序，可能过程是需要耗费时间和精力的，但是迟到的正义也是美丽的，不要因为觉得浪费时间精力就放弃上诉、申诉而接受不公正的结果。
二、本案树立的罪刑法定原则和疑罪从无原则
罪刑法定原则和疑罪从无原则是当今世界主流的刑事法律原则，我国在1997年刑法中开始设立罪刑法定原则，在1996年刑事诉讼法中确立疑罪从无原则。但是直至今日，庭审中心化、庭审实质化不断推进的今天，这两大原则在具体案件的适用中还是存在问题。而最高院在本案的三个罪名的审理中，深刻的体现和彰显了这两大原则。也正是因为这两大原则的存在，本案最终在具体罪名的认定上全部推翻，最终获得无罪。
罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
疑罪从无原则是指由于现有证据既不能证明被告人的犯罪行为，也不能完全排除被告人实施了被追诉犯罪行为的嫌疑，根据无罪推定原则，从诉讼程序和法律上推定被告人无罪，从而终结诉讼的行为的法律原则。
具体到本案中，罪刑法定原则主要体现在诈骗罪、单位行贿罪的认定上，疑罪从无原则主要体现在挪用资金罪上，具体论述见下文。之所以将此二原则进行强调，是因为几乎所有的刑事案件的有效辩护都离不开这两个原则的适用，而本案又是最高院的案例，具有极大的参考和指导价值。
三、关于诈骗罪的有效辩护
在本案中张文中获刑最重的诈骗罪，认定依据是物美在2002年初申请并分别以信息化和物流两个项目获得第八批国债贴息资金3190万元。
根据一审法院的认定“2002年初，被告人张文中得知国家对重点企业、重点项目实行国债贴息补贴政策，遂与被告人张伟春、物美集团副总裁张某1等人商议此事，并委派张伟春到原国家经贸委等部门进行了咨询。在得知该批国债技改贴息资金主要用于支持国有企业技术改造项目、物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下，张文中与张伟春商量后决定以中国诚通控股集团有限公司（国有企业，以下简称诚通公司）下属企业的名义进行申报。为此，张文中与诚通公司董事长田某1多次联系，田某1答应了张文中的要求。在张文中指使下，张伟春等人以虚假资料编制了物美集团技改项目《可行性研究报告》，以诚通公司下属企业名义上报原国家经贸委。物流项目获得审批后，物美集团既未实施，也未向银行申请贷款；物美集团以信息化项目为名，以与其关联公司北京和康友联技术有限公司（以下简称和康友联公司）签订虚假设备采购合同和开具虚假发票为手段，获得1.3亿元贷款，用于公司日常经营，未实施信息化项目。2003年10月29日，财政部将3190万元国债技改贴息资金拨付到诚通公司，后诚通公司将该款汇入物美集团账户，物美集团将该款用于偿还公司贷款。”
由此可以看出，一审法院认为以下属企业进行上报的行为是虚构事实或者隐瞒真相的行为，并且获得审批和相关款项后，物美集团没有进行专款专用，而是将该款用于公司还贷。从入罪逻辑和法院表述来看，该罪名的焦点问题在于物美集团是否虚构事实或者隐瞒真相进行申报、相关款项是否落到实处。
而最高院再审综合辩方和控方意见后，对于焦点问题的争议评价如下：（一）物美集团作为民营企业具有申报国债技改项目的资格，其以诚通公司下属企业名义申报，并未使负责审批的主管部门产生错误认识；（二）物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构；（三）物美集团违规使用3190万元国债技改贴息资金不属于诈骗行为。
从以上评述来看，关于诈骗罪有以下有效辩点：
诈骗行为需使对方产生错误认识，未产生错误认识的，不能认定诈骗罪成立；
不能因为虚假合同而认定信息化项目本身是虚构的；（物美集团虽然采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，但并不能据此认定信息化项目是虚假的。）
（三）违规行为不等于诈骗行为。（物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。因此，物美集团的行为虽然违反了《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》中关于国债专项资金应专款专用的规定，属于违规行为，但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为。对此袁彬教授也说到：在刑法上，诈骗与欺诈是两个不同的概念，诈骗的成立要求行为人客观上虚构或者隐瞒了作为取得财物之对价的关键事实，且主观上具有非法占有的目的。因此，不能因为行为客观上带有一定的欺骗性，就简单地一律认定其构成诈骗。具体到本案中，即便物美集团在申报国债技改贴息资金的过程中有不实内容，也不能简单地认定其为诈骗，而应该重点考虑其在作为国债技改贴息资金对价的物流项目和信息化项目建设上是否存在虚构、隐瞒，以及其主观上是否具有非法占有国债技改贴息资金的目的。对此，原审法院没有严格遵循罪刑法定原则对诈骗罪构成要件的解释要求，过于宽泛地理解了“诈骗”内涵，进而混淆了诈骗犯罪与民事欺诈的界限，对张文中、张伟春的涉案行为作出了错误的认定。再审判决则认为，张文中、张伟春在物美集团申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。）
从本案来看，罪刑法定原则不仅仅是遵循刑法条文表述进行裁判的原则，更是需要遵循严格解释进行裁判的原则。还有诈骗罪其他的有效辩点，可详见肖文彬、金翰明《从50个无罪判例看诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩点》一文。
四、关于单位行贿罪的有效辩护
在本案中，单位行贿罪涉及到二起事实，分别是：（一）2002年物美集团以其关联公司和康友联公司的名义顺利收购了国旅总社持有的5000万股泰康公司股份后，张文中指派张某1给付赵某30万元；（二）2003年底，物美集团以其关联公司华美现代流通发展有限公司（以下简称华美公司）的名义收购了粤财公司持有的5000万股泰康公司股份后，张文中指使张某1通过北京敬业和康投资咨询中心（以下简称敬业和康中心）向梁某支付500万元。
从最高院在再审综合辩方和控方意见后得出的评判看，对于第一起事实，最高院认为：（1）国旅总社为缓解资金紧张意欲转让所持泰康公司股份，经泰康公司董事长陈某1沟通联系，物美集团决定收购并与国旅总社多次谈判后就股权转让达成一致，其间没有第三方参与股权收购，不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形，双方的交易没有违背公平原则。（2）在没有第三方参与、双方自愿达成收购意向的情况下，物美集团承诺给予好处费并非为谋取不正当利益。（3）国旅总社将其所持泰康公司股份转让给物美集团以及具体的转让价格等，均系国旅总社党政领导班子联席会议多次讨论研究决定，双方最终成交价格也在国旅总社预先确定的价格范围内，物美集团没有获得不正当利益，国旅总社的利益亦未受到损害。（4）赵某作为国旅总社总经理办公室主任，其在股权交易过程中仅起到沟通联络作用，没有为物美集团谋取不正当利益。综合考虑上述情况，可以认定物美集团的行为尚不属于情节严重，依法不构成单位行贿罪。
从以上认定看，最高院对于第一起行贿事实，以“没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意”作为最终不构成单位行贿罪的理据。
在第二起事实中“梁某在股权转让过程中没有为物美集团提供帮助，物美集团也没有因此获取任何不正当利益。”“股权转让后，物美集团支付500万元系被李某3索要，并没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意。”等表述，亦是以“没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意”做为最终不构成单位行贿罪的理据
关于行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，我国出台过司法解释进行明确。例如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”由于这些规定总体上都比较原则、抽象，因此实践中对“谋取不正当利益”仍然存在着明显扩大化理解的倾向。本案中，对于物美集团、张文中的行为是否构成单位行贿罪，“谋取不正当利益”的理解是关键。对此，再审判决强调了两个方面：一个是是否存在“排斥其他买家、取得竞争优势”的情形；另一个是是否在交易价格上获得了不正当利益。具体而言，在给赵某的30万元好处费上，再审判决认定物美集团与国旅总社经多次谈判后就股权转让达成一致，其间没有第三方参与股权收购，不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形，双方的交易没有违背公平原则；而在向李某3公司支付500万元上，再审判决认定物美集团与粤财公司最终的股权交易价格，是在粤财公司挂牌转让未果的情况下，经多次谈判而确定的，且高于物美集团提出的受让价格，物美集团没有获取任何不正当利益。客观地看，再审判决对“为谋取不正当利益”的理解较之以前的处理更为具体、更具操作性，为我们正确认识行贿犯罪“谋取不正当利益”要件内涵提供了重要指引，进而有利于加强对民营企业权益的保护。
从上述可以得出一个重要的有效辩点：
没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意，单位行贿罪不成立。
单位行贿罪的其他有效辩点，可详见《从230份不起诉决定书看单位行贿罪的15个无罪辩点》和《单位行贿罪辩护律师整理|从23个无罪判例看单位行贿罪无罪裁判要旨及无罪辩点》。
五、关于挪用资金罪的有效辩护
在原审认定中，关于挪用资金罪是发生在1997年的行为，而原审法院认为“张文中的上述行为虽然发生于1997年，但其在该罪的追诉期限内又犯新罪，依法应追究刑事责任。”，再审出庭监察员则认为“张文中与陈某1、田某1共谋从泰康公司挪用4000万元炒股谋利，并非单位行为，张文中的行为构成挪用资金罪，但已超过追诉期限。”，被告人和辩护人的辩解则认为“申购新股是为了各自公司的利益，并非为个人谋利。张文中的行为不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪。”控、辩、审三方对于是否构罪，以及因何无罪都各有说法，使得本案的挪用资金罪成为争议焦点。
从最高院再审综合辩方和控方意见后得出的评判看，最高院最终支持了辩方的意见，理由是“认定张文中伙同陈某1、田某1挪用泰康公司资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。”“在案书证显示，涉案资金均系在单位之间流转，反映的是单位之间的资金往来，无充分证据证实归个人使用”“张文中在审查起诉阶段、陈某1在一审阶段均推翻原供证，称申购新股是为了各自公司的利益，并非为个人谋利。供证前后不一。”“因无卡斯特投资咨询中心股票账户交易记录等证据在案，该账户上的具体交易情况及资金流向均不清楚，无证据证实张文中等人占有了申购新股所得盈利。”
从最高院最终评判得出无罪结论来看，最高院适用的是疑罪从无原则。疑罪从无是现代刑事司法的一项基本原则和要求，即在既不能证明被告人有罪，又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。疑罪从无有利于贯彻我国《宪法》第33条规定的“国家尊重和保障人权”要求。我国《刑事诉讼法》第195条对此也作了明确规定，即“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”具体到本案，关于张文中的行为是否构成挪用资金罪，再审判决认定，涉案资金均系在单位之间流转，反映的是单位之间的资金往来，无充分证据证实归个人使用，同时本案无充分证据证实挪用资金为个人谋利，张文中的行为不构成挪用资金罪。再审判决所采取的正是存疑有利于被告人的做法，符合疑罪从无的要求，值得充分肯定。
从上述我们可以得出对挪用资金罪的有效辩点：
利用职务便利挪用单位资金但未归个人使用，并非为个人谋利的，不构成挪用资金罪；
（二）在案证据不足以证明犯罪事实的，不构成犯罪。
挪用资金罪的其他有效辩点，可详见《无罪辩护研究 | 从29个无罪判例看挪用资金罪的23个有效辩点》一文。
六、结语
从本案的判决效果来看，最高院这一案例对三罪的罪刑法定、疑罪从无原则的具体适用，提供了一个具体的案例和参照标准，对以后的案件具有非常重大的指导意义，对辩护律师而言这也是十分有力的辩护武器。
接下来张文中还可以就之前的错误判决申请国家赔偿，同时对于其他类似情况的被告人，也是有积极影响的。相信褚时健、顾雏军、郑俊怀、张海、唐万新、黄宏生等企业家中，必然还有类似的无罪情况，也可以借助此次案例进行申诉。
最后借用左坚卫教授的一句话：刑辩律师需要有坚定的信念和锲而不舍的态度，刑辩律师不能过多考虑最后的结果，而应当全力以赴找到有效辩护的方案。
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