赵某不构成非法持有枪支罪  ---评赵某非法持有枪支案判决

赵某不构成非法持有枪支罪   -

--评赵某非法持有枪支案判决

谢政敏：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队核心成员

本文是本律师2017年1月份的作品，当时媒体报道天津赵老太开了一家射击汽枪摊，后汽枪摊所用枪形物被鉴定为枪枝，赵老太因此被以非法持有枪枝罪判处有期徒刑三年六个月。消息传出之后，引起社会舆论的强烈的反响，也引起本律师的深思，在对媒体透露的案情进行深入分析后，本律师认为赵某汽枪摊所用枪枝根本不具有杀伤力，不应当鉴定为枪枝，赵某的行为不构成犯罪。通过此案也反映出有现行枪枝鉴定的标准法律层次，认定标准过于随意，依此标准，随便一个玩具枪都有可能被鉴定为枪枝，持枪者都有可能遭遇牢狱之灾，严重背离了立法本意，导致无无辜者领罪入刑，这是非常恐怖的事情。基于此，本律师撰写此文，详细论证了赵某不构成犯罪的理由，呼吁有关部门依法宣理此案，尽快释放赵老太，还其清白之身。同时，也呼吁有关部门尽快修订现有的枪枝认定标准，提高枪枝认定标准，防止类似现象的发生。

日前，一则新闻轰动了网络，某老太太赵某开了一家射击汽球摊，借以养家糊口。某日，赵某汽枪摊所用枪形物被收缴，其中六枝被当地公安机关鉴定为枪枝。后当地司法机关认定赵某构成非法持有枪支罪，并以其自首、主动认罪为由从轻判处有期徒刑三年六个月。

消息传出，舆论大哗。舆论普遍认为，赵某摆摊所使用的“枪枝”和社会上司空见惯的玩具枪相似，根本不具有杀伤力，赵某因此竟被认定为非法持有枪枝罪并领刑三年六个月，这个判决太恐怖。如果任其蔓延，将有无计其数的持有类似玩具枪的普通百姓将会领刑入狱，整个社会将会人人自危，后果堪忧。

本律师经过仔细研究本案，认为本案涉案枪枝根本不具备必要的杀伤力，赵某持有该枪不具备社会危害性，凭赵某的认知能力也不可能知道其摆摊所用枪形物系法律意义上的枪枝，赵某根本不具备非法持有枪枝的犯罪故意，原判决存在严重的问题，应当依法纠正。

依据《刑法》第一百二十八条第一款规定：“非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该罪位于刑法第二章危害公共安全罪部分，其立法本意是通过惩罚非法持枪者，扼制具有杀伤力的枪枝弹药流入社会，为不法分子所使用进行危害社会的活动。其客体为公共安全及国家对枪枝的管理制度;客观方面表现为行为人违反国家对枪枝的管理制度，非法持有具有杀伤力的枪枝，威胁公共安全的行为;其罪过形式为故意，即行为人明知是具有杀伤力的枪枝而故意持有的主观心理状态;主体为一般主体，只要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

而从本案来讲，被告人持有枪形物的行为不符合非法持有枪枝罪的犯罪构成，不构成非法持有枪枝罪。

从客观方面看，赵某所持玩具枪不具杀伤力，不是刑法意义上的枪枝，不足以威胁公共安全，其行为不具备社会危害性，不应作为犯罪处理。我们知道，刑法是最严厉的处罚方法，兼具处罚和预防的双重职能。正因如此，刑罚要保持必要的谦抑性，必须慎重使用，只有在行为人的行为严重侵犯了刑法所保护的法益，其他手段均不足以扼制、制止该种违法行为，不足以保护刑法所要保护的法益的情况下，才可使用。

本案涉案枪形物并非法律意义上的枪枝。 何为法律意义上的枪枝呢，《《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)第四十六条有明确定义：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。由此可见，足以致人伤亡或丧失知觉是法律意义上的枪枝的本质特征。但刑法规定的涉枪范罪中对枪枝的认定应当参照《枪枝管理法》来进行认定。另我国现行刑法规定的涉枪犯罪共有六个罪名，分别是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，非法持有、私藏枪支、弹药罪，非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，在上述六个罪名中，枪枝与弹药、爆炸特、危险物质等能够严重致人伤害、死亡的物质、装备并列存在，故刑法意义上的枪枝应当和弹药、爆炸物、危险物质等具有相当的严重危害性，具有足以致人伤亡、造成严重后果的危害性。

从本案来讲，被告人赵某虽持有数枝枪形物，但是从媒体报道的情况来看，这种枪形物的枪口比动能仅为1.8焦，和普通玩具枪的比动能差不多，显然不可能达到致人伤亡的效果，也远远达不到《枪枝管理法》四十六条所规定的：“足以致人伤亡或者丧失知觉”的后果。而且，该种比动能的枪形物在社会上流传甚广，很多市面上流传的玩具也已达到了1.8焦的枪口比动能。我们也从未听说过有哪个歹徒使用该种比动能的“枪枝”进行了抢劫杀人等违法犯罪活动。故赵某所持枪形物不符合《枪枝管理法》规定的枪枝的定义，不具有刑法要求的严重致人伤亡的危险性，不能认定是是法律意义上的枪枝。赵某持有数枝该种比动能的枪形物不具备社会危害性，起码不具备严重的社会危害性，而社会危害性恰恰是犯罪所必需具备的构成要件之一。既然赵某的行为不具备社会危害性，我们的法院凭什么认定其为犯罪行为?

公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》不能作为认定赵某所持枪形物为枪枝的依据。在本案中，法院认定赵某所持枪形物为枪枝的主要依据就是那份鉴定意见，其鉴定依据就是公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字(2001)68号)(下简称规定)，该规定是公安部2010年十二月七日颁布的。依照国务院2001年11月16日颁布的《规章制定程序条例》第二十七条：“ 部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。…”第三十条“ 公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、部门首长或者省长、自治区主席、市长署名以及公布日期。…”而从《规定》全文看，我们没有见到该规章的公布命令，没有部长的署名，也没有显示经公安部哪次部务会议通过，显然不符合《规章程序条例》所规定的程序，所以规定根本不是规章，只能认定为公安部的普通规范性文件。但纵观规定全文，却规定了枪枝的鉴定依据和认定标准，其实质是对《枪枝管理法》第四十六条载明的枪枝定义进行的解释。而依据《立法法》根据第四十五条第一款的规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。《规定》作为公安部一个普通性规范性文件居然对《枪枝管理法》第四十六条至关重要的枪枝的定义进行解释认定，真是咄咄怪事，这样的规定显然直接违反了《立法法》的规定，显然是无效的，也不能作为裁判依据使用。

况且，依该规定第三条“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”之规定，类似于本案涉案枪枝那样明显不具备杀伤力的玩具枪枝都有可能被鉴定为枪枝，大扩大了枪枝的认定范围，与《枪枝管理法》第四十六条“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”的规定直接抵触，显然无效。

由上述可见，《规定》越权对枪枝管理法第四十六条规定的枪枝定义进行了扩大解释，扩大了枪枝的认定标准，严重违反《枪枝管理法》的规定，也严重违反了《立法法》的规定，原审依据一个明显无效的规定，置《枪枝管理法》于不顾，将普通的玩具枪认定为枪枝，进而判决被告人赵某非法持枪罪成立，真是荒唐之极。

其次，从主观方面看，赵某也不具备非法持有枪枝的主观故意。如前所述，非法持有枪枝罪的主观方面只能是故意，即明知道涉案枪枝系国家明令禁止持有的枪枝而故意持有的主观心理状态。而从公布的案情来看，她显然是不知情的。如前所述，该种比动能的枪枝在社会上流传甚广，很多玩具枪都达到了这种动能。在社会上广泛流传。而且据报道，执法部门也曾多次到赵某所在的汽枪摊进行巡查，但他们从未纠正，也从未没有告知赵某该枪枝属于国家管制的枪枝，禁止持有。其二，该枪口动能很小，仅1.8J，也根本不具有杀伤力。对于这样一个没有杀伤力，在社会上广泛流传的和多数玩具枪动能相似的所谓的枪枝，有关执法法部门具备专业知识尚不知其为法律意义上的枪枝，我们怎么能够苛求一位50多岁的，靠摆摊维持生计的普通老太太具备只有专业鉴定人员才具备的专业本领，明知在社会上广泛传播的司空见惯的类似于玩具的枪枝是国家禁止持有的、法律意义上的枪枝呢?

如上所述，老太太持有六枝明显不具备杀伤力的枪枝行为，不可能危害到公共安全，该行为不具备社会危害性，不应采用刑事手段来进行规制;以老太太的认知能力，不可能认识到该种明显不具备杀伤力的、在社会上广泛传播的枪枝具备所谓的杀伤力，也不可能认识到该种动能属于国家禁止持有的枪枝。老太太持有该种动能的枪枝不符合非法持有枪枝罪的构成要件，应当依法宣告无罪。

这个奇葩判决的产生，暴露出办案人员存在的种种问题，首先，有关办案人员机械照搬法律，根本不考虑行为本身是否具备社会危害性。确实，按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，本案涉案枪枝的枪口比动能已达到了1.8焦，符合枪枝认定的标准。由此来认定该涉案汽枪属于涉案枪枝也不是一点道理没有。既然所持为枪枝，而且达到了6枝，符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款：“(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”情节严重的标准，据此判决似乎也并非毫无道理。

但是，根据刑法基本原理，社会危害性是任何一项犯罪都必须具备的要件，我们在判断一个行为是否构成犯罪的时候，必须站在公平、公正的立场上考量该行为是否具备社会危害性，是否侵犯了刑法所保护的法益。在本案中，我们的办案人员似乎更多的考虑的是如何治罪被告人，根本没有考虑这种行为是否具备刑法所规定的、构成犯罪所必需的社会危害性。试问，和玩具威力相似的六枝枪形物，能够致人伤亡吗?有哪个歹徒傻到用这样的类似于玩具的枪枝去进行暴力违法犯罪活动?持有这样的枪枝，又具有什么社会危害性?持有这样的枪枝，又具有什么社会危害性?老太太持有这样的枪枝对社会公共安全能够造成威胁吗?这样的行为的社会危害性又体现在哪里呢?一个没有社会危害性的行为，符合犯罪的构成要件吗?能够定罪量刑吗?试问，办案人员的良知哪里去了?办案人员对法律的最基本的敬畏之心又哪里去了?

其次，办案人员仅凭客观结果定罪，违背了犯罪必须客观、主观要件齐备的基本常识。犯罪行为要客观要件、主观要件同时具备，缺一不可，这是是刑法学对犯罪构成要件的基本要求，也是作为一个法律职业人员所应当具备的基本常识。如前所述，本案涉案枪枝的威力和普通玩具相似，根本不具备杀伤力，而且在社会上广泛流传，从未有人制止。一个五十多岁的老太太，她怎么知道这种枪枝属于法律意义上的枪枝，禁止持有呢?我们的办案人员又是凭什么认定赵老太明知本案涉案枪枝系法律意义上的枪枝呢?又是凭什么认定赵老太明知涉案枪枝系法律意义上的枪枝而故意持有，具备非法持枪的犯罪故意呢?

面对这样一个极富争议的、客观要件、主观要件均不完备的、根本不构成犯罪的行为，我们神勇的办案人员居然成功地认定赵某非法持有枪枝罪成立，并成功地说服其认罪，并据此宽宏大量判处其三年零六个月的有期徒刑。无端把人抓进去，让人家无端领刑三年六个月，却还要人家认罪，还自诩从宽，还要人家感恩戴德，感谢青天大老爷的恩德。行文至此，我什么都不想做了，只想轻轻地、含情脉脉地、饱含深情地对办案人员说一声“去你大爷的!!!”什么狗屁判决，什么狗屁法官，分明是滥用职权，枉法裁判!!

此类判决在在社会上并不少见，如著名的许霆被控盗窃案、空某姐帮人携带化妆品被定走私案、还有最近暴出的东北某农民收购玉米被认定非法经营罪案等等，这些判决案情各异，但有一个共同特点，那就是被告人的行为在社会上司空见惯，为社会主流观点所认可，不具备社会危害性或者社会危害性很小，完全没有必要用刑事手段来进行调整。但是让人大跌眼镜的是， 上述案件的被告人无一幸免，均被定罪领刑，引起了舆论的哗然。

出现类似情况的原因是多方面的，如法律法规的滞后，法律、法规制定的缺陷，更重要的是法官缺乏基本的法律思维，只看到了法律规定的表象，不能深刻理解法律规定的实质，不能正确把握刑事手段的谦抑性，没有看到这些貌似犯罪的行为不具备或很小的社会危害性。

要解决乃至根除此类奇芭判决的产生，需要各方面的合力，首先，立法层要及时进行法律的修订工作，将那些挑战大众智商，在社会上引起广泛争议的法律条款及时进行修订完善，立争符合社会大众的普遍认知，符合社会主流观点;其次，法院要为法官创造宽松的审判环境，要给法官必要的自由裁判权，避免法官机械照般法律情况的发生;其三，碰到类似的争议较大的、引起社会关注的案子，法院应当公开审理，回应社会关切，及时组织法学专家论证，充分倾听社会各界的意见，从如何实现法的价值，如何实现刑法目的高度来慎重处理，立争做到既严格适用法律，又符合社会公众的基本认知，符合情理道德，作出一个情理法交融的、经得起历史、经得起事实与法律考验的判决。

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