来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-12-20
周筱赟：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）网络犯罪辩护与研究中心秘书长
虚假广告罪20年仅有不到20个案例
近日，笔者参与研究了一起被控侵犯公民个人信息罪案件的案情。该案的基本案情，是当事人作为广告中介，被控在新浪、网易等门户网站发布保健品广告链接，获取公民个人信息。我们论证后认为，当事人并不构成侵犯公民个人信息罪，因为当事人没有非法“获取”公民个人信息的行为，也没有“提供”公民个人信息的行为，主观上也没有侵犯公民个人信息的故意，不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。但笔者考虑，检方是否会指控当事人涉嫌虚假广告罪呢？
经过论证，我们认为当事人同样不构成涉嫌虚假广告罪。因为本罪的主观方面是故意，即明知该广告内容虚假，会扰乱市场秩序，损害消费者权益，并且希望或放任这种结果的发生。但目前在案证据无法证明这一点。
但为了稳妥起见，我们对该罪名做了大数据分析。在专业案例查询平台上，1996年迄今的刑事案由的法律文书共计573万多件，其中扰乱市场秩序犯罪的法律文书72329件，但虚假广告罪的法律文书，仅有20件。经仔细阅读每件法律文书，笔者确认涉及的案例共19个。
虚假广告罪是1997年《中华人民共和国刑法》设立的罪名，本罪设立已经20年，但公布的案例仅不到20个，这样的罪名还有存在的意义吗？
虚假广告罪缺乏明确标准
1997年修订的《中华人民共和国刑法》中第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
成立本罪，要求情节严重。2010年，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条关于虚假广告罪的追诉标准是：
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)违法所得数额在十万元以上的；
(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；
(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；
(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；
(五)造成人身伤残的；
(六)其他情节严重的情形。
但是，对于何谓“虚假广告”的“虚假”，法律并无规定明确的标准。从一般意义上理解，“虚假”即与事实不符。但是，如果把广告所做的表述和商品或服务不符合即定性为“虚假广告”，这将导致本罪无限扩大。广告作为一种艺术表达方式，合理的夸张是容许的，不可能要求广告完全真实。广告内容与事实不符，并不必然构成虚假广告。有一则风靡一时的广告，“今年二十，明年十八，是某香皂广告语。这则广告显然与事实严重不符，但显然不构成虚假广告罪。
虚假广告罪设立20年，公开案例仅有不到20个，说明本罪在司法实践中运用极少，对虚假广告罪中“虚假广告”界定不清，对虚假广告认定缺乏统一标准，应当是一个重要原因。
当然，虚假广告在现实生活中确实大量存在，已经成为严重的社会问题。但是，对于社会问题的治理，不能完全依赖刑法。刑法的适用应当保持在必要的限度内，对社会危害性大的适用刑法，对社会危害性较小的适用其他非刑罚措施，如完全可以通过行政处罚的方式规制。在虚假广告界定标准不明晰的情况下，尤其应当注意保持刑法的谦抑性。
事实上，目前的实践中，对于虚假广告，正是通过行政处罚加以规制。这才导致以虚假广告罪入罪的案例如此之少。因此，有关部门在对行为人以虚假广告罪入罪时，尤其要慎重。
建议废除虚假广告罪这一“空挂罪名”
所谓“空挂罪名”，即该罪名存在于现行刑法中，但以此罪名入罪的案例极为少见，甚至多年不存在。
对于现实中大量存在的虚假广告行为，当然应该惩治。但虚假广告行为只有在成为其他犯罪的手段时，社会危害性才较大，需要用刑法处罚，但毋须用虚假广告罪来定罪。
如行为人利用广告对自己生产销售的伪劣商品作虚假宣传，即利用广告生产销售伪劣商品，这种情况，完全可以适用生产、销售伪劣商品犯罪的罪名。
如行为人利用虚假广告骗取他人财物，完全可以适用诈骗罪，而不必作为虚假广告罪和诈骗罪的想象竞合处理，从一重罪处罚。如此完全是多此一举。因为通常情况下，诈骗罪的量刑比虚假广告罪高。
如行为人明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告宣传的，作为共同犯罪处理即可，而不必作为虚假广告罪和相关共同犯罪的想象竞合处理，从一重罪处罚。因为通常情况下，上述罪名的量刑比虚假广告罪高。
综上所述，笔者认为，虚假广告罪案例少见，在司法实践中缺乏可操作的空间与可能，完全可以用其他罪名来规制，不应当设立单独罪名。笔者建议，在刑法下一次修订时取消虚假广告罪。
（周筱赟撰写于2017年12月19日）