来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-12-19
周筱赟：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)网络犯罪辩护与研究中心秘书长
原载2012年4月26日《南方周末》
自2012年4月15日央视《每周质量报告》曝光河北、山西一些厂家使用皮革下脚料制造的工业明胶生产铬超标药用空心胶囊以来，事件仍在发酵。卫生部宣布召回涉案的13批次铬超标药品，公安部已逮捕犯罪嫌疑人9人、刑拘45人，查扣工业明胶生产的胶囊7700余万粒。在这次事件中，包括吉林海外制药、四川蜀中制药、通化金马、修正药业等知名药企均受波及，其中上市公司通化金马和号称普药大王的蜀中制药的胶囊剂生产线已被当地药监部门查封。据报道，通化金马和修正药业承认胶囊生产根本不检测铬含量，而这明确违反了国家药典规定。由此看来，做“良心药、放心药”的广告承诺，更像一个美丽谎言。
工业明胶和药用明胶、食用明胶的主要成分都是水溶性蛋白质，惟一的区别即重金属铬含量。皮革在鞣制过程中会产生六价铬，进入人体不易排出，会引起肾脏损害，导致基因突变、致癌等。所以工业明胶绝对不允许在食品、药品中食用。据国家食药监局的数据显示，在国家食药监局拿到国药准字号文号的明胶企业仅有3家。这不得不让人怀疑，以铬超标工业明胶替代药用明胶，是否整个行业普遍存在的潜规则?目前所曝光的，也许仅是冰山一角!
我因为长期关注食品安全领域，知道用工业明胶替代食用明胶、药用明胶，早是行业潜规则，就直接指出可能存在工业明胶的风险，但相关部门和企业立即出面严辞否认。中国食品工业协会糖果专业委员会在2012年4月10日发表声明，“不能排除未来代表行业对微博信息发布者进行起诉的可能。”几天后《每周质量报告》的节目证明，连本该监管最严格的药用明胶，竟然也是用皮革下脚料熬制的工业明胶冒充，那普遍作为食品添加剂使用的食用明胶，真能幸免吗?食用明胶普遍用于老酸奶、果冻、雪糕、冰激凌、糖果、奶制品、饮料、肉罐头、皮冻等食品生产，其衍生产品水解胶原蛋白也广泛应用于保健食品和化妆品生产。
近年来，食品、药品安全事件频发，时时刺激着公众本已脆弱不堪的心理防线，没有特供的普通老百姓，只能身处无良商家构建的有毒食品、有毒药品的层层包围圈中。早在2010年，我就曾撰文《不要让中国成为一个相互投毒的国度》，“中国，就是一个相互投毒的国度。猪肉有毒(瘦肉精)，养猪的不吃自家的猪肉，但是他得去买大米吃，而大米有毒(土壤重金属污染)，种大米的又不吃自家的大米，但他得去买猪肉吃。以此类推，相互投毒。”
惩罚性赔偿的起源与作用
怎么防止中国陷入这种互害型社会的危机、避免“易粪而食”的境地呢?除了监管部门不能不作为外，我认为，建立“惩罚性赔偿”机制，是一个非常重要的措施。我要大声呼吁，现在到了以毒胶囊事件为契机，真正建立中国惩罚性赔偿机制的时候了!否则，每次出事后，照例是轰轰烈烈的专项打击，然后逐渐被公众淡忘，不良商家死灰复燃，一切依旧。现实的例子就是，这次被央视重点曝光的河北阜城县，早在8年前，其工业明胶乱象就被媒体报道，当地政府还开展过为期三个月的集中治理整顿。
“惩罚性赔偿”(punitive damages)是针对消费者个人的赔偿，是相对于“补偿性赔偿”而言的，所谓“补偿性赔偿”(compensatory damages)，即通过赔偿使原告恢复到侵权前的状态，当事人损失多少赔偿多少。而“惩罚性赔偿”，又称示范性赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages)，是西方在司法实践中，判决被告赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。这种加重赔偿的原则，目的是在针对被告过去故意的侵权行为造成的损失进行弥补之外，对被告进行处罚以防止将来重犯，同时也达到惩戒他人的目的。
关于“惩罚性赔偿”的起源，目前学界还有争议，不过一般均认为18世纪末就在英美等国出现。“惩罚性赔偿”对于遏制资本的疯狂逐利冲动，起到了非常重要的制度作用。众所周知，市场经济需要真正的法治环境，借助道德宣讲来遏制资本的逐利冲动并不可靠，总统是靠不住的，只有制度才最可靠。西方国家通过数百年的探索，通过惩罚性赔偿，逐步有效地遏制无良企业的制假售假。
其实就在距今不过100年左右的20世纪初，美国在城市化与工业化急剧发展之下，整个社会贫富差距加剧、大企业垄断、政府官员贪腐等，也面临严重的食品、药品安全问题。美国“扒粪”运动(即揭露社会黑幕)的先驱厄普顿·辛克莱，他的纪实小说《屠场》于1906年出版，轰动了整个美国社会。在书中他写道：“坏了的猪肉，被搓上苏打粉去除酸臭味;毒死的老鼠被一同铲进香肠搅拌机;洗过手的水被配制成调料;工人们在肉上走来走去，随地吐痰，播下成亿的肺核细菌……”简直如今天报纸上可见的记者卧底暗访。据说，西奥多·罗斯福总统读到这段文字时正在吃早餐，“大叫一声，跳起来，把口中尚未嚼完的食物吐出来，又把盘中剩下的一截香肠用力抛出窗外”。
没有严格的法律，或者有法律而执行不力，美国也同样不能避免。即使到今天，在西方法治国家也不能说绝对不会出现这样的食品、药品安全事件，但一旦出现，涉案企业面临的不仅是强制召回产品、当事人追究刑责，还将面临国人难以想象的天价赔偿。在美国，惩罚性赔偿的数额并无上限，所以经常出现赔偿给单个消费者数千万乃至数亿美元的情况。
一个和毒胶囊有点类似的案例，美国制药业巨头默沙东公司(又译默克公司)研发的“万络”，是一种治疗关节炎的药物，曾为该公司带来25亿美元的销售额。但一项长期研究表明，服用万络18个月以上的患者，其心脏病突发或中风的概率将加倍。研究公布后，默沙东公司于2004年9月将万络撤出市场。随后，默沙东公司面临一系列诉讼，2005年8月，美国得克萨斯州法院判决该公司赔偿死者遗孀各项费用共计2.53亿美元，包括45万美元经济损失赔偿(她丈夫作为一名产品经理的薪水)、240万精神损失赔偿和丧偶补偿费，以及2.29亿美元惩罚性损失赔偿。
尽快出台“惩罚性赔偿”细则
而在我国，长期以来，产品质量法有关损害赔偿的规定中，都属于补偿性赔偿，如因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。食品安全法中虽然规定了10倍赔偿的条款，但仅限于食品安全案件。而在现在食品药品事故频繁的背景下，这些法律规定明显滞后，导致侵权成本很低、维权成本很高，对无良企业根本起不到任何威慑作用。
2010年施行的侵权责任法首次提出了“惩罚性赔偿”，第47条称“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。但这只是一条原则性的规定，不但未对惩罚性赔偿的含义做出明确解释，更没有对惩罚性赔偿金计算标准该如何确定等事关司法实务操作的具体事项做出统一规定，所以还是纸面上的法律，至今没见相关判例。
惩罚性赔偿，是赔付给受侵害的消费者个人的，如果受害者众多，也可以以赔偿款成立基金。在三鹿奶粉事件后，曾经成立赔偿的基金，但该基金用于患儿治疗，严格来说只是补偿性赔偿，而非惩罚性赔偿。而且，该基金由政府部门操作，账目公开透明不够，引起很多批评。
在毒胶囊事件中，除了尽快追查流入市场的产品外，对于早已流入市场、被患者服用的毒胶囊，损害赔偿工作也应提上议事日程。要以该事件为契机，尽快出台相关司法解释，细化“惩罚性赔偿”的规定，这对加大违法成本，震慑无良企业的不法行为有着重大的意义。
面对一再出现的毒食品事件，舆情汹涌、民意沸腾，希望有关部门能顺应民意，改变立法、执法理念，重塑公众对国内食品、药品的信心。搞运动式执法虽然容易，但进行制度建设才是推动法治进步的根本，否则，只能陷入恶性循环。