经济犯罪辩护律师：多角度谈排污企业的法律风险与应对措施

广东广强律师事务所 李泽民 黄佳博

编者按：环境问题已经成为当前中国最严重的问题之一，对肆意污染环境的不法分子固然应受到严惩，但实施处罚不能一刀切，环境污染者也有为自己争取合法权益的机会，只有这样，才能实现严格执法与保障人权的统一，真正意义上地建设法治社会。

十八大以来，习近平总书记高度重视环保问题，多次强调“绿水青山就是金山银山”。近年来，有关环保的法律法规、司法解释相继出台，两高针对环保问题先后发布了多起指导案例，种种措施表明国家对环境违法企业采取“零容忍”的执法态度。在如此高压之下，排污企业会面临怎样的法律风险，又应如何在响应国家号召的同时最大限度地维护自身的合法权益？这是一个值得思考的问题，笔者根据现行法律规定，结合司法实践，试从行政、民事、刑事三个方面谈谈自己的看法。

一、行政方面

（一）根据现行法律法规，企业若存在违反相关环保类法律规定的行为，轻则警告、罚款了事，重则吊扣执照、停产整顿、关门大吉、责任人“进宫吃皇粮”，拒不改正的，还可能被按日连续处罚

（1）根据《环境行政处罚办法》（下称《处罚办法》）第十条的规定，环保类行政处罚的类型主要有八种，分别是：（一）警告；（二）罚款；（三）责令停产整顿；（四）责令停产、停业、关闭；（五）暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件；（六）没收违法所得、没收非法财物；（七）行政拘留；（八）法律、行政法规设定的其他行政处罚种类。

（2）按日连续处罚，是指企事业单位或其他经营者违法排放污染物的，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。

（二）罚必有因，执法机关作出不同的处罚决定，是基于排污企业存在不同的违法行为，常见的行为方式有无证排污、超标排污、偷排禁物、随意处置、违法倾倒、弄虚作假篡改检测数据、逃避监管式排污、未取得环评许可等。那么，哪些行为会被处以何种行政处罚，整理如下：

（1）存在哪些行为，责任人面临行政处罚？

《环境保护法》第六十三条规定，企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：（一） 建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的；（二） 违反法律规定，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的；（三） 通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的；（四） 生产、使用国家明令禁止生产、使用的农药，被责令改正，拒不改正的。

（2）存在哪些行为，企业会被依法关闭？

《环保法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废弃物污染防治法》《海洋环境保护法》都有相关的规定，概括来说，就是存在上述违法行为，情节严重的，有可能被责令关闭，鉴于篇幅，在此不赘述，详细法律规定附后；

（3）存在哪些行为，环保部门可以实施限制生产、停产整治措施？

《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》（2015年1月1日起施行）第六条规定， 排污者有下列情形之一的，环境保护主管部门可以依法实施限制生产、停产整治：（一）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物，超过污染物排放标准的；（二）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过污染物排放标准三倍以上的；（三）超过重点污染物排放总量年度控制指标排放污染物的；（四）被责令限制生产后仍然超过污染物排放标准排放污染物的；（五）因突发事件造成污染物排放超过排放标准或者重点污染物排放总量控制指标的；（六）法律、法规规定的其他情形。

（4）存在哪些行为，企业可能会被暂扣或吊销许可证？

a.《固废法》第七十七条

无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。

不按照经营许可证规定从事前款活动的，还可以由发证机关吊销经营许可证。

b.《大气污染防治法》第一百一十二条

违反本法规定，伪造机动车、非道路移动机械排放检验结果或者出具虚假排放检验报告的，由县级以上人民政府环境保护主管部门没收违法所得，并处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由负责资质认定的部门取消其检验资格。

c.《海洋环境保护法》第八十五条

违反本法规定，不按照许可证的规定倾倒，或者向已经封闭的倾倒区倾倒废弃物的，由海洋行政主管部门予以警告，并处三万元以上二十万元以下的罚款；对情节严重的，可以暂扣或者吊销许可证。

（5）存在哪些行为，企业将可能被没收违法所得？

a.《海洋环境保护法》第七十六条

违反本法规定，造成珊瑚礁、红树林等海洋生态系统及海洋水产资源、海洋保护区破坏的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门责令限期改正和采取补救措施，并处一万元以上十万元以下的罚款；有违法所得的，没收其违法所得。

b.《固废法》第七十七条

无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。

不按照经营许可证规定从事前款活动的，还可以由发证机关吊销经营许可证。

c.《大气污染防治法》第一百一十八条

违反本法规定，在当地人民政府禁止的时段和区域内露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，没收烧烤工具和违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。

（6）存在什么行为，企业将可能面临按日连续处罚？

《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（2015年1月1日起实施）。按照该办法第5条规定，排污者有下列情况之一的，依法作出罚款处罚的环保部门可以实施按日连续处罚：

（一）超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的；

（二）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物的；

（三）排放法律、法规规定禁止排放的污染物的；

（四）违法倾倒危险废物的；

（五）其他违法排放污染物行为。

（7）至于警告和罚款，则属于较轻的处罚方式，也常附加于其他处罚类型之上，适用范围很广，可以这样说，上述任一违法行为被认定，面临警告和罚款的可能性都很大，在此就不一一列举。

（三）排污企业处罚无处不在，企业如何应对？ 笔者认为应从预防和维权两方面

（1） 高压之下求生存，向来需先求稳，环保企业面对无处不在的行政处罚，应及时做好预防措施。具体来说，首先应该具有守法意识，不要存在侥幸心理，熟悉相关法律法规；其次，及时与当地环保部门沟通，更新地方环保法规知识；再次，了解污染物的来源、及时采取相应的应对措施，保证达标排污；最后，及时做好“法律合规性评价”；

（2）法规千条，知识有限，稍不注意便会踩雷，企业还需在收到行政处罚时学会维权。具体来说，要留意执法主体的资质、调查取证程序的正当性、处罚决定的合法性，保障自己的知情权、申辩权等重要权利，如果确实受冤枉，应通过申请行政复议或提起行政诉讼，维护自身的合法权益。如果确实得处罚，应及时承担责任，当然此时也可以申请行政复议或提起诉讼。如果既不复议诉讼也不及时履行，可能面临行政强制或更大的处罚，到时不仅损失惨重，还没落下好名声，影响做生意。

二、民事方面

（一）排污企业因污染造成环境损害的，应承担“环境污染责任”，可能面临巨额赔偿

我国《侵权责任法》第六十五至六十八条规定了“环境污染责任”，简单来说，排污企业可能成为环境污染侵权损害赔偿的被告，而且由于环境污染侵权的长期性以及大范围性，企业很可能面临巨额的民事赔偿。

（二）只要被害人证明了污染者排放了污染物、被害人自己的损害以及污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性（并非严格意义上的因果关系），被害人的主张就很可能得到支持，污染者承担赔偿责任

一般认为，侵权责任构成要件有四：（1）侵权行为；（2）损害结果；（3）因果关系；（4）过错。通常来说，这四个要件的证明责任主体是被害人，但考虑到环境污染侵权的严重危害性和被害人举证的困难性，《侵权责任法》和《民事诉讼法》做了特殊规定，主要有两点，一是因果关系举证责任倒置，也就是污染者应就侵权行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；二是环境污染责任为无过错责任。因此，根据《审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，只要被害人证明了污染者排放了污染物、被害人自己的损害以及污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性（并非严格意义上的因果关系），被害人的主张就可能得到支持，污染者承担赔偿责任。

（三）排污企业在民事赔偿也并非完全处于劣势，笔者认为可从调解谈判、掌控污染环境责任的诉讼举证质证规则和购买环境污染强制险三个方面进行应对

（1）调解谈判

调解是一门妥协的艺术，相对于诉讼来说，它显得更为温和。如果排污企业确实对被害人造成了损害，双方不妨坐下来谈谈，企业适当做一些让步，在合理的范围内最大限度地满足被害人的需求，和气生财；如果排污企业不存在侵权行为，那么通过调解也可以更多地掌握“被害人”已掌握的“罪证”，从而更好地为答辩得直做准备。

（2）掌控污染环境责任的诉讼举证质证规则

A.举证方面，正如前面所言，污染者的证明责任在于证明侵权行为与损害结果之前不存在因果关系。实务中，污染者可以通过提供环评文件、监测报告、鉴定意见、地理位置信息等证据或者聘请专家出庭作证等方式进行举证，维护自身的权益。

B.质证方面，被害人关于危害结果和关联性举证困难，给污染者质证和答辩留下较大空间，污染者可通过打掉对方证据实现自身利益。具体如下：

a.缺少危害结果或者危害结果难以计算。举例说明，某电子设备生产厂家将大量的废弃电池运到某山村后，非法倾倒，随后被及时发现制止，尚未对水流和泥土造成污染，却引起当地居民的恐慌，并导致村民不敢饮水、种植农作物等现象。根据《侵权责任法》第六十五条，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。换言之，村民并没有实质损害结果，其提起的民事赔偿请求并不能得到支持。再有，假设某水泥厂将生产过程中产生的废水没有经过处理就排入江河之中，对沿岸农田和村庄造成大量污染，但由于污染的不确定性，如何确定受害人人数和损失大小确是实务中的难题。污染者通过对被害人提供的关于损害结果的证据进行有效质证，打掉对方的证据，实现自己的利益。

b.关联性难以证明。根据《审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。而现实生活中，由于被害人个体力量有限，对污染物的种类和分量尚无法了解，更别说证明污染物与损害结果具有关联性。因此，关联性的相关证据也是重要质证对象之一。

（3）购买环境污染强制险。

环境污染责任保险，是以企业发生污染事故对第三者造成的损害依法应承担的赔偿责任为标的的保险。《环保法》第五十二条规定，国家鼓励投保环境污染责任保险。由此可见，目前国家法律还没有规定企业一定要购买环境污染强制责任保险。但是，笔者认为即使不实行强制，企业从风险管理的角度，也应当主动去购买环境污染强制险。实践表明，污染事故总是和企业的安全生产相伴而生。一旦发生了安全生产事故，就会对环境造成严重污染。无论是对企业还是对社会，环境污染事件的发生，都会造成巨额的经济损失。对于那些重点的污染企业，购买环境污染责任保险是可以把因环境污染事故所造成的损失降低到最小程度，最大限度保障自身利益。

三、刑事方面

（一）随着国家加大对污染环境行为的打击力度，排污企业可能触犯的罪名已经不再是简简单单的污染环境罪，还可能涉嫌非法经营罪、投放危险物质罪、破坏计算机信息系统罪等罪名

（1）污染环境罪：根据《刑法》第三百三十八的规定，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）针对该罪的定罪量刑做了更为细致的规定。

（2）《解释》第六条规定，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

非法经营罪：《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（3）《解释》第八条规定违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

投放危险物质罪：《刑法》第一百一十四条规定 放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十五条第一款规定 放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

（4）破坏计算机信息系统罪：《解释》第十条规定，4、规定违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：

（1）修改参数或者监测数据的；

（2）干扰采样，致使监测数据严重失真的；

（3）其他破坏环境质量监测系统的行为。

（二）企业和责任人员的行为触犯上述法律时，将被检察机关以该罪名起诉，面临刑事处罚，若符合多个罪名构成要件的，以较重的罪名进行追诉。同时，还可能面临后续的行政处罚和刑事附带民事责任

（三）针对企业和责任人可能触犯的罪名，笔者认为企业和责任人可从了解刑法常识、提高法律认识、聘请专业人员和刑事律师，做好风险防控、委托专业刑事律师，进行有效辩护三个方面进行应对

（1）了解刑法知识，提高法律认识。正如上文所言，国家对污染环境的行为出重拳，通过修改法律和颁布司法解释等方式全方位地将污染环境的行为入罪，而且随着法制进程的深入推进，入罪门槛只会越来越低，排污企业和企业负责人的刑事风险陡增。企业负责人应通过各种方式了解关于污染环境的罪名，通过罪名认识入罪条件，调整自己的生产经营措施，绿色生产，避免身陷囹圄。

（2）企业及时更新老旧设备，提高生产技术，绿色生产。通过采用绿色清洁技术，自觉杜绝偷排、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的行为，不得通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，严格按照国家或地方环保排放标准处理企业生产中的固体、液体和气体废弃物。

（3）建立和完善环保合规性审查制度。很多企业的废物外包处理管理比较混乱，危险废物给没有资质的单位进行处理。合规性审查制度有利于及时发现风险隐患并采取防范措施，躲开刑事雷区，同时还能配合政府的环保执法工作，树立自己的良性形象。

（4）建立环保监测制度。由于从来没有进行过系统监测，缺乏连监测的设备、人员和技术条件，大多数企业对自己的“三废”排放心里没有底。没有基础数据，企业的污染治理和环保决策根本无从谈起。企业要配备和及时更新必要的设备、培养技术人员和提高技术条件，对污染物内、外部排放点定期监测，及时掌握污染物排放和生产控制情况，以便发现问题，及时调整生产控制和污染治理装置的控制。

附依法可能被责令关闭相关相关法律条文：

依法可能被责令关闭相关

一、《中华人民共和国环境保护法》规定：

第六十条的规定，企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物，情节严重的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。

二、《中华人民共和国水污染防治法》规定：

第七十四条规定，违反本法规定，排放水污染物超过国家或者地方规定的水污染物排放标准，或者超过重点水污染物排放总量控制指标的，由县级以上人民政府环境保护主管部门按照权限责令限期治理，处应缴纳排污费数额二倍以上五倍以下的罚款。

限期治理期间，由环境保护主管部门责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年；逾期未完成治理任务的，报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。

第七十七条规定，违反本法规定，生产、销售、进口或者使用列入禁止生产、销售、进口、使用的严重污染水环境的设备名录中的设备，或者采用列入禁止采用的严重污染水环境的工艺名录中的工艺的，由县级以上人民政府经济综合宏观调控部门责令改正，处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，由县级以上人民政府经济综合宏观调控部门提出意见，报请本级人民政府责令停业、关闭。

第七十八条规定，违反本法规定，建设不符合国家产业政策的小型造纸、制革、印染、染料、炼焦、炼硫、炼砷、炼汞、炼油、电镀、农药、石棉、水泥、玻璃、钢铁、火电以及其他严重污染水环境的生产项目的，由所在地的市、县人民政府责令关闭。

第八十一条规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：

（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；

（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的；

（三）在饮用水水源准保护区内新建、扩建对水体污染严重的建设项目，或者改建建设项目增加排污量的。

第八十三条规定，企业事业单位违反本法规定，造成水污染事故的，由县级以上人民政府环境保护主管部门依照本条第二款的规定处以罚款，责令限期采取治理措施，消除污染；不按要求采取治理措施或者不具备治理能力的，由环境保护主管部门指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；对造成重大或者特大水污染事故的，可以报经有批准权的人民政府批准，责令关闭；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本单位取得的收入百分之五十以下的罚款。

对造成一般或者较大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之二十计算罚款；对造成重大或者特大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之三十计算罚款。

三、《中华人民共和国大气污染防治法》规定：

第九十九条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：

（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；

（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；

（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。

第一百零一条规定，违反本法规定，生产、进口、销售或者使用国家综合性产业政策目录中禁止的设备和产品，采用国家综合性产业政策目录中禁止的工艺，或者将淘汰的设备和产品转让给他人使用的，由县级以上人民政府经济综合主管部门、出入境检验检疫机构按照职责责令改正，没收违法所得，并处货值金额一倍以上三倍以下的罚款；拒不改正的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。进口行为构成走私的，由海关依法予以处罚。

第一百零二条规定，违反本法规定，煤矿未按照规定建设配套煤炭洗选设施的，由县级以上人民政府能源主管部门责令改正，处十万元以上一百万元以下的罚款；拒不改正的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。

违反本法规定，开采含放射性和砷等有毒有害物质超过规定标准的煤炭的，由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令停业、关闭。

四、《中华人民共和国固体废物污染防环境治法》规定

第七十二条规定，违反本法规定，生产、销售、进口或者使用淘汰的设备，或者采用淘汰的生产工艺的，由县级以上人民政府经济综合宏观调控部门责令改正；情节严重的，由县级以上人民政府经济综合宏观调控部门提出意见，报请同级人民政府按照国务院规定的权限决定停业或者关闭。

第八十一条规定，违反本法规定，造成固体废物严重污染环境的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国务院规定的权限决定限期治理；逾期未完成治理任务的，由本级人民政府决定停业或者关闭。

第八十二条规定，违反本法规定，造成固体废物污染环境事故的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门处二万元以上二十万元以下的罚款；造成重大损失的，按照直接损失的百分之三十计算罚款，但是最高不超过一百万元，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成固体废物污染环境重大事故的，并由县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定停业或者关闭。

五、《中华人民共和国海洋环境保护法》规定：

第七十三条规定，违反本法有关规定，有下列行为之一的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门责令停止违法行为、限期改正或者责令采取限制生产、停产整治等措施，并处以罚款；拒不改正的，依法作出处罚决定的部门可以自责令改正之日的次日起，按照原罚款数额按日连续处罚；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：

（一）向海域排放本法禁止排放的污染物或者其他物质的；

（二）不按照本法规定向海洋排放污染物，或者超过标准、总量控制指标排放污染物的；

（三）未取得海洋倾倒许可证，向海洋倾倒废弃物的；

（四）因发生事故或者其他突发性事件，造成海洋环境污染事故，不立即采取处理措施的。

第七十七条规定，违反本法第三十条第一款、第三款规定设置入海排污口的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令其关闭，并处二万元以上十万元以下的罚款。

第八十一条规定，违反本法第四十五条的规定，新建严重污染海洋环境的工业生产建设项目的，按照管理权限，由县级以上人民政府责令关闭。

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