诈骗、洗钱案件专题(三):跑分平台可能构成非法经营罪?还是帮助信息网络犯罪活动罪?

办案律师/作者: 金翰明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2021-06-18


作者:金翰明律师,诈骗犯罪案件辩护律师,广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

先说结论:可能成立非法经营罪,也可能成立帮助信息网络犯罪活动罪,甚至可能被认定为开设赌场罪、诈骗罪的共同犯罪。


最近处理了几起涉“跑分平台”的案件,很多当事人都知道,现阶段司法实务中的涉“跑分平台”的案件,很多是以非法经营罪进行定罪量刑。作为当事人以及家属,对其所涉案件的基本案情、涉嫌的罪名如何认定、已有类似判例等情况,有初步的了解固然是好事,但是刑事案件要注意的是,避免不利于当事人的模板化处理和模式化思维。不少案件基于案件事实、证据存在的偏差,即使是外观上相似的案件,都有可能最终是按照不同的罪名进行定罪量刑。


所以就金律师来说,我们比较反对在没有深入接触、了解案件事实、证据的情况下,就认定某一类运营模式的案件必然成立某个罪名。如果真的是这样,那么一种模式的案件只要法院审理一件,其他的案件就可以不用审理,照搬就行,这显然与被告人、辩护律师的立场是相悖的,也有违刑事诉讼法的精神。


就“跑分平台”而言,非法经营罪的判例不用多说,其原因也确是非法经营罪“口袋罪”的特点。从刑事辩护的角度来说,该类案件还有两个比较关键的问题:一是如何对当事人精准量刑;二是除了非法经营罪,是否还有其他罪名可以作为“轻罪”辩护方向。


此外,另一个比较重要的问题是类案的参考,刑事辩护律师在办案的过程中,尤其是对于部分做罪轻辩护的案件,都会考虑搜集、提交相关判例,以部分生效判决的轻判结果去推动案件的辩护。近两年我们处理的多起案件,包括二审改判的案件,判例都起到了至关重要的作用。


因此,对于跑分平台来说,从刑法理论和司法实务两个方面探讨,除了非法经营罪之外,是否有其他轻罪可以适用?此时,就会有另一个小口袋罪名--帮助信息网络犯罪活动罪。


帮助信息网络犯罪活动罪的外延很宽,归根到底是因为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助”的刑法规定,其涵盖了电信网络、网络犯罪领域的多个行业和多种运营模式,而“跑分模式”恰好与“支付结算”挂钩。因此,从外延上来看,帮助信息网络犯罪活动罪必然可以适用于涉“跑分平台”的案件。


讨论帮助信息网络犯罪活动罪适用于“跑分平台”的目的?是针对部分难以追求全案无罪结果的案件,通常情况下,帮助信息网络犯罪活动罪的量刑,比非法经营罪更轻。


当然也有不少案件由于案件事实、证据、定性本身的争议,也可能是因为关联事实、关联案件的处理情况,在满足特定条件的情况下,可以考虑以彻底的无罪辩护思路,来推动整个案件的有利结果。对此可以参考金律师在《上游犯罪事实未查清,帮助信息网络犯罪活动罪无罪》一文中,引用和参考的无罪判例。


前述是为了说明“跑分平台”在理论上适用帮助信息网络犯罪活动罪的可能性,实务中又是如何处理的?可以参考以下几则判例:


参考案例1:喻某、何某被控帮助信息网络犯罪活动罪一案,(2021)苏0118刑初12号


裁判理由:2019年12月以来,被告人喻某为谋取非法利益,在明知他人可能实施信息网络犯罪活动的情况下,采取在GM公司电商平台注册“HZ汽车用品专营店”店铺,将该店铺借给阳某(另案处理)等人使用,或自行联系他人提供技术支持的方式,在该店铺内进行虚假交易,为他人实施网络犯罪提供垫资打款、接收资金等帮助,并按照店铺交易金额以及个人垫资金额收取一定比例的好处费。期间,被告人何某为谋取非法利益,经被告人喻某纠集,明知他人可能实施网络犯罪活动,仍然向被告人喻某提供借款共计人民币305万元,用于向他人垫资打款,被告人何某按照出资金额收取一定比例的好处费。后经查证,该铺接收的系参与网络赌博的非法资金。经审计,“HZ汽车用品专营店”以虚假交易的方式接收非法资金累计人民币8334.0577万元,被冻结资金人民币3187.1268万元。此外,被告人喻某在明知阳某等人可能实施“刷单套现”等网络犯罪活动的情况下,仍然帮助其在GM公司先后注册“CS手机专营店”、“KB办公专营店”、“MY办公专营店”、“PS办公专营店”“ZT配件专营店”等店铺。经审计,上述5家店铺以虚假交易的方式累计接收资金人民币51756.38万元。


本院认为,被告人喻某、何某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为他人提供支付结算帮助,情节严重,其行为均已触犯刑律,构成帮助信息网络犯罪活动罪。



参考案例2:刘某某、高某被控帮助信息网络犯罪活动罪一案,(2021)豫0803刑初3号


裁判理由:2020年3月份以来,被告人刘某某、高某、薛某某、韩某某在明知利用银行卡在网络平台跑分,是为网络赌博和网络诈骗等信息网络犯罪提供支付结算帮助的情况下,为牟取利益,使用自己及高某母亲赵某某的十四张银行卡在网络平台跑分,共计流入资金2625378元。本院认为,被告人刘某某、高某、薛某某、韩某某明知他人利用信息网络实施犯罪仍然为其提供支付结算帮助,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。



参考案例3:李某某、崔某某被控非法经营罪一案,(2020)豫1622刑初398号


裁判理由:李某某、王某某、崔某某明知他人利用信息网络实施违法犯罪,通过为赌博平台周转资金等业务从中获利。具体运作模式是:被告人王某某、崔某某伙同王某(不起诉)、张某1(不起诉)、武某(不起诉)、丁某1(不起诉)等人在第三方支付“拼多多”网站上注册成立多家店铺,并关联银行卡,被告人王某某通过被告人李某某提供的赌博平台不固定账户向赌博平台缴纳一定数额的“押金”,赌博平台再安排人以在“拼多多”店铺上购买商品的名义进行虚假交易,将赌博资金汇入网店,赌博平台根据每个网店所收到的资金数额与被告人李某某结算佣金,李某某从中提成后将佣金转给王某某,王某某从中提成后再将佣金分发给下级武某、张某1、丁某1、万某、娄晨光、李某1、杨某某、刘某某;被告人崔某某以同样的方式与他人合作为赌博平台从事非法资金结算业务,获利后将佣金分发给其下级王某、武某、张某1、丁某1。


本院认为,被告人李某某、崔某某、王某某明知他人利用信息网络实施赌博犯罪,为获取非法利益,开设网店进行虚假交易为其提供支付结算帮助,其中被告人李某某参与帮助结算金额35994728.46元,被告人崔某某参与帮助结算金额34359517.20元,被告人王某某参与帮助结算金额21335146.67元,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。



参考案例4:张某甲、张某乙被控非法经营罪一案,(2020)豫1723刑初282号


裁判理由:2020年以来,被告人张某甲在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下,仍通过“一起赚”网络平台为其犯罪提供代收服务并为该“一起赚”网络平台发展下线成员,从中非法获利。经核算,被告人张某甲个人注册的两个账号(156********/16635055330)帮助他人代收款290余万元,非法获利14000元左右;发展的下线成员帮助他人代收款100万元左右。被告人张某甲实施该违法犯罪活动共获利14500元。


本院认为,被告人张某甲明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供支付结算等帮助,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。



此外,前已述及,司法实务中,部分“跑分平台”及其涉案人员可能被认定为非法经营罪,甚至是按照传统共同犯罪理论,认定为开设赌场罪、诈骗罪等罪名,本文仅列举两个案例,供梳理辩护思路:



参考案例5:陈某某、张某某、陈某被控非法经营罪一案,(2020)皖0181刑初464号


裁判理由:张某某伙同被告人陈某等人通过“东方管理系统”网站,使用自己或他人的支付宝账号通过“拼多多”等平台虚假交易结算资金,并按结算的资金量抽取相应佣金。被告人张某某通过被告人陈某某以及洪某、吴某某、谢某某(均另案处理)等人提供的支付宝账号、拼多多店铺“刷单跑分”抽取佣金,


本院认为:被告人张某某、陈某伙同被告人陈某某等人非法从事资金支付结算业务,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二项、第二十五条第一款之规定,构成非法经营罪。



参考案例6:杨某某、牛某被控开设赌场罪一案一审,(2020)豫0821刑初164号


裁判理由:杨某某与牛某预谋后从陕西FL网络科技有限公司购买跑分平台系统,通过被告人董某介绍与境外赌博网站建立链接,被告人杨某某、牛某负责与境外赌博网站结算费用,被告人杨某某负责平台的财务,被告人杨某甲、牛某某担任平台的客服,被告人杨某某在网上招募被告人郑某某、李某某、陈某某、张某某等多名代理,由代理提供收款二维码通过跑分平台收取参赌人员赌资,然后将赌资转到境外赌博网站,供参赌人员进行赌博时使用,被告人杨某某、董某、牛某、郑某某等人在平台上根据交易金额按比例抽取佣金,该平台非法为境外赌博网站收取赌资46423414.14元。


本院认为,被告人杨某某、牛某、董某、杨某甲、郑某某、李某某、陈某某、张某某帮助赌博网站收取赌资,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪,且系共同犯罪。


(以上内容是广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对跑分平台可能涉非法经营罪等罪名,以及如何进行辩护的归纳和总结,以期对该类案件的辩护提供有益的帮助,欢迎沟通、交流)


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金翰明

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