网络传播淫秽物品犯罪研究（二十六）：网络淫秽物品犯罪案件中电子数据的审查要点

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员

网络淫秽物品的制作、复制、出版、贩卖、传播都是通过手机端或者PC端进行操作，所以这类型犯罪案件中往往最关键的证据是电子数据。

何为电子证据？

根据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：

（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

笔者在近期办理案件以及接受咨询过程中发现，发现办案部门在对电子证据的收集过程中存在很多问题，不仅影响量刑，还有可能因电子证据的排除直接导致无罪。因此，笔者就律师对电子证据的审查要点进行分析、梳理。

一、在讲审查要点之前，首先要清楚辩方审查的目的是什么？肯定是为了排除证据，那就要搞清楚什么情况下电子证据不能作为定案证据：

1.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十四条 视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）经审查无法确定真伪的；

（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

2.根据《电子数据规定》第二十七条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）未以封存状态移送的；

（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；

（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；

（四）有其他瑕疵的。

第二十八条 电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；

（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；

（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

二、笔者认为应当围绕电子证据的真实性、完整性、合法性以及关联性全面审查电子数据：

1.对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：

（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；

（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；

（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；

（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；

（五）电子数据的完整性是否可以保证。

2.对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：

（一）审查原始存储介质的扣押、封存状态；

（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；

（三）比对电子数据完整性校验值；

（四）与备份的电子数据进行比较；

（五）审查冻结后的访问操作日志；

3.对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：

（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；

（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；

（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；

（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

4.对电子数据是否与犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性审查，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性，可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

另外，电子证据收集时间必须具有及时性，数据本身应准确无误，而刑事诉讼电子证据具有不稳定性和瞬间巨变性，人们可以通过各种方法对数字编码进行增减和编辑而使电子信息被篡改、伪造、破坏或灭失。

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河北省沧州市中级人民法院审理的（2014）沧刑终字第302号传播淫秽物品牟利案中，“被告人A传播淫秽图片2176张，截止到2012年5月21日点击数达2862489次。被告人A明知他人传播的是淫秽电子信息，允许他人在自己所有、管理的网站上发布，涉及淫秽电子图片9064张、淫秽电子文章158部，截止到2012年5月21日点击数达6325629次。”

关注此类案件的人应该知道，上述案例涉案点击数已经达到“情节特别严重”，可能被判处“有期徒刑十年以上或无期”。然而该案判决书中提到“侦查机关固定点击数证据的时间截止点是2012年5月21日，但被告人于2012年3月16日已被公安机关抓获，在2012年3月16日至2012年5月21日长达两个多月的期间内已失去对其建立的“东方小镇论坛”网站进行控制的可能，因此这期间网站淫秽信息继续被点击的点击数不应确定为认定被告人传播淫秽电子信息的实际被点击数。公诉机关无法确定2012年3月16日以前淫秽电子信息点击数，该电子数据已失去第一层意义上的关联性，故不应予以认定。”也就是说，因为侦查机关在对涉案网站进行电子数据固定的时间不及时导致电子数据可能存在增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的无法保证，法院最终认为公诉机关有关网站点击量的指控，证据不足，不予支持。由此可见，律师办理案件中审查电子证据的重要性。

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