网络传播淫秽物品犯罪研究（三十三）：从不起诉案例看在校学生犯传播淫秽物品（牟利）罪的辩护方向

马泽恩   经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

前段时间一篇推文在法律人的朋友圈很火，标题叫《第一届00后已经开始坐牢了》，看到这篇文章，让人不禁感慨现在犯罪的低龄化，而最为普遍的是网络犯罪，笔者近期也接受一些在校学生关于网络淫秽物品类犯罪的咨询，他们关心的问题是怎么样才能不被起诉，不耽误学业。这一期文章笔者本文主要分享一下酌定不起诉（相对不起诉）的法律规定、案例以及辩护方向。 

司法实践中不起诉情形分为法定不起诉、存疑不起诉、酌定不起诉。法定不起诉一般针对的是法定无罪的案件，存疑不起诉主要是因案件证据不足，达不到起诉条件。 

而酌定不起诉，系对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定。

很明显，酌定不起诉决定权在人民检察院手上，而适用酌定不起诉的案件前提一是当事人的行为已经构成犯罪，二是情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

关于在校学生犯罪，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月8日，法发〔2010〕9号）第15条规定：“被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”依据宽严相济的刑事政策精神，人民检察院在决定是否起诉时会重点考量在校学生的特殊身份，因此，此类案件辩护律师可以争取的辩护空间则更大。

笔者通过公开的检察文书筛选了具有参考价值的6份在校学生淫秽物品类犯罪的《不起诉决定书》，分享至此，希望对实务中同类犯罪有起到一定辩护作用。

河南省南阳市镇平县人民检察院镇检一部刑不诉〔2020〕62号不起诉决定书

案情摘要：陆某某自2020年3月份以来，利用互联网下载淫秽视频及图片，租赁阿里云服务器创建“绅士部网”网站并上传视频147部、图片309张，并通过网站发展会员49名，按照每月5至30元的价格供会员在其网站内下载并观看，非法获利3064元。经南阳市公安局对绅士部网站内的视频及图片鉴定：其中64个视频和42个图片属于具体描写性行为的淫秽物品。陆某某于2020年5月26日主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，又退出了非法获利3064元。

不起诉理由：陆XX实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的行为，但其案发后能主动投案自首，又积极退出违法所得，且系在校学生，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三十七条的规定，可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对陆XX不起诉。

中卫市沙坡头区人民检察院卫沙检公诉刑不诉〔2017〕8号不起诉决定书、卫沙检公诉刑不诉〔2017〕9号

案情摘要：2016年4月24日，被不起诉人韩某某利用自己昵称为“过客”的QQ号（QQ号：103755****）建立名为“不言语却知心”QQ群（QQ群号：55928****），后冯某某加入该群，并先后任该群的管理员和VIP成员。后韩某某利用自己昵称为“旧朋友”（QQ号：214071****）和“过客”的QQ号，冯某某用自己昵称为“wdcg”的QQ号（QQ号：210998****）向该群上传淫秽物品。截止2016年5月5日，该群已有群成员60余人，二人共向该群中上传淫秽物品188个。 

不起诉理由：本院认为，韩某某、冯某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款规定的行为，但犯罪情节轻微，系在校学生，犯罪以后如实供述自己的罪行，具有认罪、悔罪情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对韩某某不起诉。

 

衡阳市石鼓区人民检察院石检公诉刑不诉〔2018〕174号不起诉决定书

案情摘要：2017年12月，被不起诉人唐某某利用微信账号“**t28”，昵称“**新（热门收徒3号）”建立一个专门用于传播淫秽视频的微信群“**新资源禁言群”。被不起诉人唐某某在收取微信客户缴纳198元会员费用或者218元代理费用后，将客户拉入其所创建的微信群。2017年12月至2018年4月，被不起诉人唐某某利用微信账号“**t28”，昵称“**新（热门收徒3号）”不定期在“**新资源禁言群”微信群中发布、分享淫秽视频链接和提取码，群内成员通过登陆百度云、腾讯微云账号即可观看、保存淫秽视频。经鉴定，被不起诉人唐某某传播淫秽视频164部。

 

不起诉理由：本院认为，唐某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定的行为，鉴于其具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十七条第二款的规定，决定对唐某某作（相对）不起诉。

 

湛江市麻章区人民检察院麻检公诉刑不诉〔2020〕38号不起诉决定书

案情摘要：被不起诉人符某某从2018年6月份开始，以牟利为目的，购买了疑似471个淫秽视频和496张淫秽图片，并储存在笔记本电脑里，利用寒暑假的时间向QQ好友贩卖。经湛江市公安局淫秽物品审查鉴定小组对符某某笔记本电脑储存的疑似淫秽视频和图片进行鉴定，有391个视频和223张图片属于淫秽物品。被不起诉人符某某在归案后，能自愿如实供述自己的罪行，并自愿签署《认罪认罚具结书》，其与法律援助值班律师对检察机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

 

不起诉理由：本院认为，符某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的行为，但其具有犯罪未遂的情节，系在校学生，且认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对符某某不起诉。

 

诸暨市人民检察院诸检刑不诉〔2018〕195号不起诉决定书

案情摘要：2017年2月11日至2月15日期间，被不起诉人周某某以牟利为目的，从网上买来淫秽视频保存到账号为“1522239****”**云盘中，并创建分享群，将淫秽视频分享到群中，后通过淘宝店铺“3DVR海量馆”在淘宝网上以百度云盘分享群链接的方式将淫秽视频传播给他人。买家付款后点击链接即可进入被不起诉人周某某的百度云盘观看或者下载其分享的淫秽视频，被不起诉人周某某共非法获利1000余元。被不起诉人周某某于2017年2月25日被公安机关抓获，从其账号为“1522239****”的百度云盘内提取视频67部，图片1814张。经诸暨市公安局鉴定，其中66部视频、1773张图片属于淫秽物品。

 

不起诉理由：本院认为，被不起诉人周某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的行为，构成传播淫秽物品牟利罪，鉴于其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚。为贯彻宽严相济的刑事政策，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对周某某相对不起诉。

 

综合上述6份酌定不起诉决定书，被不起诉人构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的情形下，基于在校学生的身份，加上自首、坦白、退赃、有悔罪表现等行为，在“犯罪情节轻微”的情况下有可能被不起诉。

 

为此，辩护律师在审查起诉阶段，依法申请阅卷后，若发现案件中存在自首、立功、坦白情节而被公诉机关忽略的，或当事人在侦查阶段积极退赃的材料未移送检察院等情形，应当及时向检察院反映意见，促使检察院作出不起诉决定。

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