地下钱庄涉非法经营案中境外证据的质证要点
来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-02-12
张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
引言：境外证据，是地下钱庄非法经营案中无法绕开的重要问题之一。刑事诉讼法的原则性规定外，新近颁布的国际刑事司法协助法，为相关证据的质证提供了全面的法律依据，但实践中，也存在公诉方以所取得证人证言，实际系书证为由，对抗境外证据的严格取证条件。此外，从离岸公司所获取的证据，也需要区分不同情况，不能一概而论地套用境外证据取证的要求。
境外证据提取有什么一般性规定？
较早涉及境外证据作出规范规定的，是两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但其规定相对笼统。
根据这一司法解释，侦查机关调取境外证据有三种途径：一是依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集。二是通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序，收集的境外证据材料。三是其他来自境外的证据。
总结以上规定可知，无论哪种方法，都是经过第三方收集获取的，如果是由侦办案件的公安机关自行获取的，则可以判断其获取方法非法。
但该解释中，又规定了“其他来自境外的证据材料”的审查条件，对此类证据，应对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的 可以作为证据使用。
那么，刑法诉讼法对镜外证据有什么要求呢？
根据刑诉法，刑事司法协助需要依国家缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由国家司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。此外，高检规则、高发解释及公安机关办理刑事案件程序规定，均有专门章节，对刑事司法协助及警务合作进行专门规定。
比如，就公安机关办理刑事案件程序规定看，公安部是公安机关进行刑事司法协助和警务合作的主管机关，需要请求外国警方提供刑事司法协助或者警务合作的，应当提出刑事司法协助或者警务合作请求书，经省级公安机关审核后报送公安部。对需要通过国际刑事警察组织调查取证的，则应当提出申请层报国际刑事警察组织中国国家中心局。这样，对司法实务中出现的，由地方公安机关径行通过微信提取的笔录证据，首先存在取证主体不合法和程序不合法的问题。
境外证据提取的专门规定是什么？
2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过并施行的《国际刑事司法协助法》，是境外证据取证的专门法。
本法有向外国请求调查取证的专门章节，以获取证人证言为例，要制作刑事司法协助请求书、附相关材料、经所属主管机关审核同意后，再由对外联系机关及时向外国提出。
实务中，地下钱庄非法经营案涉外证人证言，往往并没有履行相关程序，而公诉人又会以“我们提供的证人证言是书证”为由，回避应有的举证责任。
对此，笔者认为，书证与证人证言，固然有证据分类上的区别，但分类的差异，不改变对取证本身的程序性要求，即，无论何种证据证据，取证过程的合法性，是保证证据证明力的前置性条件，这一前置条件，不因证据内容或种类、分类的区别而取消。
特别是涉案证据材料，对当事人是否构罪有重要影响，而且不能与在案其它证据相印证的，应提请法官注意审查，并对违法提取证据的真实性不予认可。
需要注意的是，涉外证据的提取，涉及我国警方与边境外警方存在具体的协作协议同样应该被遵守。
比如在方胜利等人涉嫌走私犯罪案件的法律文书中，法院认定， 该案中境外证据的获取，符合中国德宏州公安局和缅甸木姐地区警察局，于2013年8月28日在中国德宏州瑞丽市签署的打击跨境经济犯罪警务合作机制备忘录的规定。而方胜利等人之涉案证据，包括过滤嘴、铝箔纸、锡箔纸、水松纸和生产假烟的设备等物品，是2013年9月5日，由缅甸木姐地区警察局在德宏州公安局的配合下，对被告人方胜利等人生产和包装假烟的地点搜查所得。
离岸公司证据并非必然涉及境外证据问题
离岸公司，是指在离岸法区内依据相关法律规范成立的有限责任公司或股份有限公司。当地政府对这类公司没有任何税收，只收取少量的年度管理费。商务活动中的离岸公司，一般考虑为方便财务运作和保密性、减免税务负担。离岸公司一般要求不得在公司成立地开展经营活动。
因此，一旦出现以离岸公司经营地下钱庄，具体侦办中就确实会出现到公司注册地调取证据的问题。但离岸公司本身，只是是商业经营设计问题，而境外证据提取涉及的是涉案证据所在处所问题，两者并不必然重合。也就是说，如果虽为境外的离岸公司，但对其在我国境内的经营场所的证据提取，并不存在法律适用上障碍。
但是，这也并不意味着，涉离岸公司非法经营地下钱庄案，没有辩护空间。
结合笔者2018年审结的某涉离岸公司的总涉案金额11亿美金的地下钱庄非法经营罪案看，辩护律师结合案件中当事人不存在非法所得、没有与上家和下家联络、不知近亲属所为的普通的转账行为涉及刑事犯罪等方面作无罪辩护，为当事人詹某某赢得了缓刑的轻判。
笔者经办的某公安部督办的地下钱庄非法经营案最终获缓刑
对境外证据的质证，同样应重点结合在案证据综合审查其证据真实性。
法院的既有判决，同样按照证据间是否相互印证的思路。比如在某起走私案中，法院认为，黄埔海关缉私局出具的1.28专案关于本案关键证据并非孤证的说明，认为秦础成笔记本记录的内容与本案其他境内、境外证据证明的走私货物种类、数量、走私时间等证据均相互印证；对数表中记载的货物数据有报关单、磅单、拼柜记录、收货单等证据予以印证，该表具有客观真实性。
就去年办理的黑龙江大庆市某地下钱庄非法经营罪案看，笔者作为第一被告人的辩护律师，不纠缠于涉案两名证人的证言取证程序的瑕疵，而综合在案证据存在因为没有为被告人提供翻译进而影响在案证据的真实性、被告人存在被威胁的非法取证进而影响被告人陈述自愿性、当事人没有获利、在案证据除被告人及同案人供述外没有其它电子证据或书证等其它客观性证据相印证等问题，提炼辩点，综合质证、辩论，赢得了较好的辩护效果。
（注：文中所提及的案例，可参阅《异地缓刑！而且是公安部督办的大案！》《2020，想起了我未曾谋面的荷兰…不，尼德兰籍委托人》）
——张王宏律师于2020年1月28日
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