来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-11-02
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来源:《人民法院报》、中国法院网 2019年10月31日
作者：黄伯青 李杰文 姚翔宇（上海市第二中级法院）
职务犯罪主动投案的司法转换
主动投案一词首见于2019年5月9日中央纪委监委网站对中共云南省委原书记秦光荣落马的信息发布。同年7月10日，《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》出台，主动投案制度正式确立。该制度类似于司法意义的自动投案，但亦存在较多差异，尤为重要的是，囿于适用范围的限制，对主动投案人员的优待表现在调查程序上可采用“走读式”谈话等相对宽缓的方式，处断上可在监督执纪的前三种形态（即非司法处理方式）予以从宽，而对于被移送司法的职务犯罪被告人在审判中能获得何种优惠处遇没有明确规定。作为新生事物，该制度的司法适用转换方面的讨论显得较为迫切，而争议焦点体现为主动投案在司法中应当认定为自首还是坦白。此问题系主动投案与自动投案两种制度在时间、身份等标准之间存在差异所致。
一、投案时间标准不同导致的差异
成立主动投案的时间要求为被调查人在审查调查阶段被谈话、讯问或留置前；涉案人员在初核阶段被谈话前。通俗而言，就是被调查人和涉案人员尚未与监察机关办案人员就案件进行言语方面的交流。而自动投案时间标准与此不同，只要行为人未被司法机关控制均可自动投案。上述时间标准的不同导致两者之间系交叉关系。
处于实际控制中的被调查人可能成立主动投案。办案人员对现职国家工作人员执行留置前，常要求留置对象的单位领导（或纪检部门负责人）与留置对象先行谈话，以改变其思想，为办案创造条件。此时如果留置对象交代自身问题，愿意配合调查，则可成立主动投案。但根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，此时调查对象处于监察机关控制当中，不属于自动投案，仅可依据坦白制度区分情况予以从轻或者减轻处理。
不符合主动投案的时间要件，却有成立自首的可能性。如监察机关仅以违纪或普通职务违法对被调查人或涉案人员采取谈话等调查措施，相关人员主动交代了未被掌握的犯罪行为，此时不属于主动投案，但移送司法后应当以自首论处。
二、投案原因不同导致的差异
刑事法规定的自动投案原因仅有一种，即行为人的行为构成犯罪。监察法所规定的启动监察程序的缘由较多，行为人涉嫌职务犯罪仅为其中一项，对于违纪或普通违法行为亦可进行立案调查，情节严重的甚至可采用留置措施。此种情况下如上文所述，存在成立自首可能性。此外，如因涉嫌此种罪名被谈话、讯问、询问或留置，未能成立主动投案，但到案后交代了涉嫌其他罪名的事实，对后罪可认定为有自首情节。
三、投案人员身份不同导致的差异
该文件将行为人区分为被调查人和涉案人员两类，在主动投案上采用不同的标准。因职务犯罪的特殊性，启动职务犯罪的监察调查程序相对严格，不仅证据标准高于普通刑事犯罪，而且程序上特别规定了初核阶段，用于对线索材料进行核实。在初核过程中，极少直接对被调查人进行谈话，却基本会对线索所指向的涉案人员进行询问、谈话乃至立案留置，以坐实证据，为对被调查人的查案工作做充足准备。该文件根据监察工作规律，设定涉案人员在初核阶段被询问、谈话、讯问或留置时已不存在主动投案可能性，而被调查人时间节点较为靠后，为审查调查阶段。于此形成对比的是，刑事法判断行为人是否属于自动投案与行为人身份、所犯罪行等因素并无关联。如果涉案人员在初核阶段被询问和谈话时并不处于监察机关控制之下，却如实交代自己罪行（共同犯罪还需交代同案犯罪行）可认定为自首。
四、单位投案性质认定中存在的差异
该规定对单位主动投案区分为三类：基于集体研究决定投案、基于单位负责人的决定投案、单位直接负责的主管人员主动投案，与司法解释的规定基本一致，但否定单位主动投案对于部分相关人员的荫及效力。例如，对于集体研究型单位主动投案，假使参与集体决策人员未对投案持赞成意见，对此个体不应认定为主动投案。除此以外，无论单位主动投案属于这三种主动投案的哪一个类型，对于其他直接责任人员均未认定属于主动投案。此两类人员不能在调查阶段获得相应从宽的处遇。但根据司法解释的规定，单位投案后也意味着这些决策人员和其他直接责任人员的罪行已然暴露，如果他们并不逃避追究，到案后如实交代所知道的犯罪事实，可以按照自首论处。
五、特殊自首不存在主动投案可能
无论文件描述的典型主动投案情形还是视为主动投案情形，均强调职务犯罪行为人主动至相关机关说明自身问题。而刑法规定了一般自首与特殊自首，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但根据该文件的标准，对于行为人因非职务犯罪被非监察机关侦查、起诉、审判、执行，在此过程中如果交代自己职务犯罪行为的，不能认定为主动投案；对于被谈话或留置后，有关人员交代的事实和监察机关掌握的事实不同且分属不同罪名的，亦不成立主动投案，却并不妨碍司法审判中将其如实交代的职务犯罪问题部分视为特殊自首。
主动投案制度出台，意在教育、感化、挽救失足被调查人和涉案人员，同时节约调查成本。但调查结果为需要对被调查人移送司法时，产生了对接司法的问题。投案时间、投案原因、投案人员身份等不同均可导致主动投案与自动投案之间存在差别，可以依据上述区分情况分别认定为自首或者坦白，区分情节使得职务犯罪被告人获得恰当的程序上和实体上优待。