来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-27
车冲:广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘长
笔者根据自身办理赌博罪和开设赌场罪的实务经验，针对客户及家属普遍关心的赌博罪和开设赌场罪的区分进行如下介绍。
实务中，开设赌场罪和赌博罪的区分主要是指传统意义上的开设赌场罪和赌博罪中的“聚众赌博”如何区分，而非网络开设赌场和赌博罪的区分，因此本文主要是针对“聚众赌博”和传统意义上的开设赌场如何区分进行阐述。
一、实务中对于开设赌场罪和赌博罪中“聚众赌博”的区分要点总结与归纳
为了对两者的定性予以准确区分，有必要先对赌博罪中“聚众赌博”的构成条件予以明确。从既有的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定来看，构成“聚众赌博”主要可以分为三个条件。
第一个条件是“以营利为目的”；
第二个条件是“组织3人以上赌博”；
第三个条件是“抽头渔利数额累计达到5000元以上的”或者“赌资数额累计达到5万元以上的”或者“参赌人数累计达到20人以上的”。还有一种组织他人赴境外赌博的情况属于赌博罪的特殊情形本文对此特殊模式暂不解读。
从以上赌博罪中“聚众赌博”的规定来看，构成赌博罪的各个条件中有主观目的、组织行为赌资、参赌人数、抽头渔利等要素。其实这些要素在开设赌场中也同样具有。正是这种多个认定犯罪的要素均相同的情形下，才导致了普通民众将二者混淆难以区分的结果。比如，聚众赌博的组织者对被组织者有“抽头渔利”的行为，而传统意义上的开设赌场组织者对参赌的人员也同样存在“抽头渔利”的行为。
因此，实务中如果想对“聚众赌博”的赌博罪和传统意义上的开设赌场行为进行区分就需要跳出以上两者均具有的要素来归纳和总结区分的要素或依据。而笔者依据自身办理该类案件的经验结合实务理论认为对“聚众赌博”和开设赌场罪进行有效区分应该考虑以下几个辩护或区分要点：
1.从规模大小的角度予以区分：聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模较大；
2.从赌博场所的固定与否予以区分：聚众赌博的场所不具有固定性，地点的确定具有随机性，一般而言是组织者租赁的场所、借用的他人房屋，有些甚至是在酒店客房进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的地点和场所；
3.从赌博时间的持续与否予以区分：聚众赌博的时间具有临时性、短暂性的特点，即组织赌博活动不具有持续性，这次聚众赌博之后下次聚众赌博时需要再次组织和号召，而开设赌场的赌博时间具有持续性和稳定性的特点，只要在正常的营业时间之内，赌客均可过去参赌，而这种行为不需要赌场开设者进行临时通知赌博时间和地点；
4.从赌博的隐秘与否予以区分：聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参与，由于组织者的社交圈的相对固定，其招揽组织的参赌人员往往也具有相对固定的特征，这种小范围的赌博行为往往只有组织者和参赌人员知晓。而开设赌场的开放程度要大于聚众赌博，开设赌场的赌博场所、时间、地点均在一个较大的范围内为公众所知晓，比如澳门地区的赌场，在大陆范围内都具有一定的知名度；
5.从参赌人员是否固定予以区分：聚众赌博往往是一定范围内的特定人员参与，这种特定人的范围主要依据组织聚众赌博的人的人际关系和人际资源，这种情形下，参赌人员或多或少与赌博组织者具有一定关联。而对于开设赌场罪而言，开设赌场的经营者不会亲自招揽参赌人员，而参赌的人员也来源渠道广泛而不限于一定范围的特定人员；
6.从组织者是否参赌予以区分：聚众赌博的组织者往往也参赌，而开设赌场的行为人往往不会参与赌博活动。
二、从实务案例来看将开设赌场罪该变定性认定为赌博罪的要点
前文是实务中本人经常用以作为区分聚众赌博和开设赌场罪的辩护要点。值得注意的是，这几点也是办案人员特别是法院法官办理类似案件所要考虑的要点。但是法官在审理开设赌场罪/赌博罪案件中并非要求以上几个要点均同时符合才能认定行为人的行为属于聚众赌博而非开设赌场。以广东省肇庆市中级人民法院（2013）肇中法刑二终字第183号《刑事判决书》为例，在该案件中，检方指控了六个开设赌场行为（仅列有代表性的几例）：
第一，2011年3月至5月份左右，陈某伙同台湾佬在某宾馆八楼开设赌场，向多人提供扑克牌以“三公大吃小”的形式进行赌博，从中抽头预渔利。陈某负责该赌场的抽水等管理工作，台湾佬负责看风，陈某占赌场渔利的九成，台湾佬占一成，一月以来抽头渔利6万余元，后吴某加入，吴某占一成，抽头渔利48000元。
第二，2011年9月，吴某、陈某、许某增、郑某镕、胡某堂、吴某伟等人多次在某出租屋开设赌场，向多人提供扑克牌以“三公大吃小”的形式进行赌博，从中抽头渔利；
第三，2012年6月一天，黄某芳在家中开设赌场，与黄某理、陈某阳、陈某文等人以扑克牌“三公大吃小”的形式进行赌博，从中抽头渔利
在该案例中，陈某等人多次组织了赌博行为，地点有宾馆、家、出租屋等地，且均存在抽头渔利的行为，甚至存在部分赌博活动有专门的人员负责望风，而且设置了“三公大吃小”的赌博方式。在该种情形下，抽头渔利、赌场地点、设置赌博方式、组织他人赌博等特征均具有与开设赌场罪中的构成要素相符合，这也是一审法院具以认定检方指控成立的主要因素。但是在二审法院法官即将该开设赌场罪的定性予以改变，将以上被告人的行为定性为赌博罪。而之所以将案件开设赌场罪变更为赌博罪即体现了笔者在上文中提出的区分“聚众赌博”和开设赌场罪的6个要点中的部分观点。根据该裁判文书，其中提到：“本案中，虽然赌场的赌博方式是固定的“三公”或“三公大吃小”，赌博场所是上诉人相对固定的出租屋、办公室等，由上诉人提供赌具，且有坐庄、看风、抽水等分工。但是赌博持续时间最长不超过一个多月，甚至是一两天，与开设赌场罪的时间稳定性不同。赌博的地点不停更换，与开设赌场罪的地点固定性不同。参赌人员多数是上诉人主动邀约而至，且参赌人员多数是固定的福建籍人员，与开设赌场罪中向社会开放，招引不特定人员也同。综上，本案应当定性为赌博罪，应以赌博罪对各上诉人定罪量刑。”从以上内容可以归纳出，二审法官仅仅从时间稳定性与否、赌博地点固定与否、参赌人员是否固定等三个因素即将聚众赌博和开设赌场罪予以区分。
综上所述，笔者认为，客户或部分家属因为知道赌博罪的量刑要比开设赌场罪的量刑要轻且最高刑也只有三年有期徒刑而非开设赌场罪的十年有期徒刑，所以在遇到该类案件时往往要求争取改变案件定性，将开设赌场罪定性为赌博罪。但是在办理类似案件中，只有真正把握住两个罪名的本质区别的辩护律师才有能力对案件事实和证据进行有效梳理进而提出既符合法律规定又符合实务处理方式的辩护要点，才有可能将公安机关、人民检察院、人民法院的开设赌场罪的案件定性变更为赌博罪。
以上是车冲律师根据办理赌博罪和开设赌场罪的实务经验结合相关实务案例对实务中辩护律师该从哪些角度提出将开设赌场罪改变为赌博罪的要点所进行的归纳和总结，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。