来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-01-02
张毅：广东广强律师事务所职务犯罪、经济犯罪案件辩护律师
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早上看到中国新闻周刊发布的《10亿元惊天诈骗案：神药成分为糖，每粒成本2元，每盒要价40万！》一文，惊讶之余又在预料之中，毕竟相对集资诈骗、非法集资、传销的唐小僧、维卡币、e租宝、钱宝网、善心汇、善林金融、云联惠等涉案金额过百亿、千亿级别的案件，单纯的诈骗罪金额虽然也越来越大，但过10亿的至今没看到。打个不恰当的比方，在经济犯罪中，诈骗罪这个大哥与上述罪名小弟相比，地位不保啊。这一次面对“富人”的“健康”诈骗，“总算”是破了这个记录。作为普通人为被骗的富人痛心（他们痛不痛心不知道，但是文中报道他们有钱怕丢人，所以有些就算痛心也不好去配合侦查）。但作为刑辩律师，痛心之余，更多是考虑这个案件中的犯罪嫌疑人是否被合法的对待，是否获得辩护权，行为是否被准确定性，是否获得罪责刑相适应的法律责任，基于此，笔者就从刑事辩护的角度来分析一下这个案件中所有参与人员的地位、作用及后续案件走向。
本文仅是根据2018年12月6日公安部新闻发布会上的信息，及《10亿元惊天诈骗案：神药成分为糖，每粒成本2元，每盒要价40万！》一文的内容进行分析，具体辩护方案以案件事实为准。
简要案情
大连思兰德生物科技有限公司（以下称“思兰德公司”）和代理商、美容店互相合作，形成上下顺序，以美容店做幌子，专挑高收入、爱养生、不懂法、不懂医者下手，由美容店将收集高端客户信息（财产、家庭、健康情况等）交给上级代理商，然后由思兰德公司统筹安排免费出国（泰国）旅游，在免费游玩之余，安排被害人免费参加高端海外医疗说明会、免费接受“国际权威医学机构”体检，再通过假医生做虚构体检报告，谎称受害人属于易患癌的高风险人员等，诱骗他们购买高价治疗和天价“药品”。
该案共抓获犯罪嫌疑人132名，冻结银行卡500多张及资金7000余万元，查封假药仓库3个，扣押假药3000余箱。受害人遍布除西藏和港澳台以外的全国30个省、市、自治区，作案2000余起，涉案总金额近10亿元。
辩护分析
一、为什么是诈骗罪？
根据报道内容来看，整个模式确实比较符合诈骗罪的基本构成，即：思兰德公司及美容店隐瞒真实的体检报告内容，伪造、篡改体检报告后虚构有90%患癌症的风险——受骗者基于担心罹患癌症的风险而陷入错误的认识——然后受骗者基于预防癌症的目的而购买高价治疗方案和天价药品——思兰德公司及美容店等取得受骗人的钱款并分成——被害人损失了钱款。
上述行为模式和刑法理论中认为诈骗罪的基本构成几乎一致：行为人实施欺骗行为（虚构事实、隐瞒真相）——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
诈骗罪规定在《刑法》第二百六十六条，法条原文是“诈骗公私财产，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
关于“诈骗”，主要是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财产的行为。
所以，公安机关正是依据这条犯罪构成以诈骗罪立案侦查，并移送人民检察院审查起诉。
二、相关涉案主体分析
在2018年12月6日的公安部新闻发布会上，提到该犯罪团伙为犯罪集团，但并没有提到是否带上“恶势力”的帽子。根据报道可知，这里面有三个层次的主体：思兰德公司及假医生团队、加盟代理商、美容店，三者是互相合作分成的关系。
在确定好组织层面后，下面就是具体的涉案主体，报告中提到“这个集团有一套完整的层级和流程设置，内设营销部、采购部、财务部、企划部、行政部等部门，从上至下又细分为公司法人及股东、各部门负责人、区域经理、加盟代理商、美容店等。其中大连思兰德分诈骗款25％，代理商分25％，美容店分50％。此外，假医生团队的2％~3％，从大连思兰德公司的分成中划拨。”
因此可以判断，目前的涉案人员可以分为：
1. 思兰德公司：股东、法定代表人、全部员工（高级管理人、部门负责人、其他员工）均作为犯罪嫌疑人（营销部、采购部、财务部、企划部、行政部等部门的人员）；
2. 加盟代理商；
3. 美容店人员（店主、信息采集人员、陪同旅游人员及其他具体参与案件的人员）；
4. 假医生团队。
三、具体的辩护观点
（一）关于罪与非罪的问题
首先，一般情况下，一个负责任的律师，不能在没有看案卷的情况下，凭空判断罪与非罪，一定是在全面阅卷后才能定下来罪与非罪，当然，特别明显的特殊情况除外。
其次，在目前大力打击诈骗犯罪（套路贷、保健品、电信、网络……）的情况下，主犯中罪与非罪比较虚化，但是量刑倒是还有较大的辩护空间；从犯，特别是参与程度较低的从犯，罪与非罪倒是空间都比较大。
再次，高层如此重视的特大的案件，牵涉面太广，罪与非罪也说不清。
最后，罪与非罪一定要和具体的个人结合，与个人的地位作用、证据情况进行结合来提出辩护意见，不能脱离证据和个人讨论。
（二）关于犯罪集团的辩护
根据《刑法》第二十六至二十九条的规定，犯罪集团中有首要分子（主犯）、（一般）主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，承担刑事责任从大到小为：首要分子＞主犯＞从犯＞教唆犯＞胁从犯。
如前所述，新闻中并没有戴上“恶势力”的帽子，如果侦查阶段没有定位“恶势力”，现在案件移送审查起诉，基本上不会再定了。
在无罪辩护之外，第一个必须争取的辩点就是是否构成犯罪集团；第二个必须争取的就是在犯罪集团中的地位，地位和起的作用成正比，而作用大小又是靠证据来认定。所以，证据辩护空间也比较大，特别是这种案件，证据链一般都会有较多的漏洞及证据瑕疵。
没出事之前都想当老大，出事之后都想当小弟，所以，一个犯罪集团中，首要分子、主犯只有有一定的数目，除了报道中提到名字的组织者之外，剩下的如何认定地位，那就是刑辩律师的空间了，辩护律师综合在案人的供述、相关证据情况及法律规定，最终提出有利于自己当事人的意见，可能使被定为主犯的而正确的认定为从犯。
（三）思兰德公司中人员地位的认定
如前所述，思兰德公司中股东、法定代表人、全部员工均被作为犯罪嫌疑人（营销部、采购部、财务部、企划部、行政部等部门的人员）。
1.股东。经过工商查询，该公司除了张某梅是大股东及执行董事、总经理之外，还有另一个10%的股东张某杰。工商登记显示是认缴注册资本，如果只是为了避免成为一人有限公司而挂名股东，没有参与公司的经营、管理和领取分红，那么不应当认定为涉嫌犯罪。
2.法定代表人。思兰德公司的法定代表人就是大股东张某梅，可能被认定为主犯，但是能否被认定为首要分子，还要看她在其中的地位和作用大小，毕竟认定首要分子就要对犯罪集团全部的罪行负责任；另外还要考虑其他的情节综合认定。报道中提到“张落网后极力推卸责任，自称她只是做规划的，具体是由手下人负责。但其下属称，一切都是按照她的要求做的。”从这里可以看出，张某梅的供述比较的糟糕，承认自己负责规划，在办案人员看来就等于承认自己是大boss，负责指挥、策划，这正是首要分子、主犯的职责。但是从辩护角度来说，“规划”毕竟不同于“指挥、策划”，还可以结合张某梅其他的辩解来认定。
3.高级管理人、部门负责人。本案没有具体披露公司高管的，唯一可以确定的就是执行董事和总经理张某梅，部门负责人目前可以确定的是“从广东高薪聘请魏某为其公司市场研发部经理，魏对外化名张国栋”。在这类案件中，不论是高管、部门负责人还是一般打工者，前期都是一窝端，后期根据涉案情况予以区分，虽然都是高管、部门负责人，但是分管不同的领域的高管、不同的部门负责人可能定性还就不一样，综合在涉案环节中的作用大小、参与程度、时间长短、参与次数（每一宗事实均应进行审核）、既遂未遂的数额、获取报酬等情节，有的可能被认定首要分子，有的可能只是从犯，或者情节较轻而缓刑。
4.其他员工。其他员工和部门负责人一样，都需要综合多项情节认定具体地位，严重的可能属于首要分子，轻的可能因为情节轻微而不起诉、定罪免刑、缓刑等，具体还要看证据链及证明程度。
在这里谈一下其他员工的有效辩点：第一，确实不知道公司的业务涉嫌犯罪，即缺乏主观明知要件而可能不构成犯罪；第二，即使主观上具有诈骗的共同犯罪故意，但是否存在并未实现诈骗意图或不成功的情况，则应认定为诈骗未遂；第三，应当争取从犯的地位；第四，诈骗数额的认定是定罪量刑的重要标准，必须进行数额辩护，既遂未遂均应区分认定；第五，结合退赃取得谅解、初犯偶犯、自首立功等其他情节进行罪轻辩护。限于篇幅，在此不作展开。
（四）代理商的辩护
报道中没有透露关于代理商的信息，代理商是企业还是个人暂不清楚。但是报道代理商是思兰德公司和美容店的中间人，而且分25%的利润，从这来看，代理商被定为主犯的可能性比较大。主要辩点也在于单个代理商具体参与的次数、既遂未遂的金额、参与时间等来综合因素来认定。
（五）美容店的辩护
美容店作为末端组织，起到采集信息、协助筛选被害人、具体执行全程陪伴海外医疗、回访等涉嫌犯罪关键环节，可以说作用非常的大，因此分到了50%的利润。
笔者认为，美容店中的人员也应进行区分，简要可以分为店主、信息采集人员、陪同旅游人员及其他具体参与案件的人员。
1.店主。店主要对整个店的行为负责任，因此一般会被认定为这个小组织的主犯，参与程度较深的可能会被定为首要分子，与张某梅、代理商的辩护方案一样。
2.信息采集人员。一般来说，信息采集人员就是陪同旅游人员，但是报道中并没有合二为一，所以笔者认为还是区分开来分析。根据报道中提到的“在大连思兰德公司，警方还发现了大量的《顾客分析表》。这些表格是美容店在跟顾客聊天时悄悄记录并整理成的。表中记录了顾客的职业、年龄、婚姻状况、私家车品牌、银行存款、住宅级别等信息，个人性格爱好、最高消费记录、家族病史、自身病史等隐私信息也被记录其中。”那么只有《顾客分析表》中的信息比较齐全，特别是一些关键的财产信息齐全时，才能使诈骗顺利的实施。上面那么多信息，一般不可能一次性采集完毕，而且顾客的职业、年龄、婚姻状况、私家车品牌、住宅级别、个人性格爱好等信息，比较容易获取，一般的美容机构从分析客户、促进消费的角度也会进行采集分析，因此，如果只是单纯的不知情的信息采集，或者只是采集其中非关键部分，可以从无罪或者情节轻微的角度辩护。
3.陪同旅游人员。陪同旅游人员也是美容店的人员，多数情况下就是信息采集人员。单从陪同旅游的角度来说，这是实施诈骗行为十分最关键的环节之一，参与的人员如果拔高说的话，可能被定为主犯，轻一点是从犯，但是还要综合考虑参与的次数、既遂未遂的金额、时间长短等考虑。
4.其他员工。美容店内的其他人员，如果没有参与上述信息采集、陪同客户出游的行为，笔者认为一般不应认定为犯罪。
上述简要对涉案人员的身份、地位做了一个简要分析，虽然提到一些辩护方案，但是有必要提出，任何有效的辩护方案都是建立在对案卷进行精细化分析，对每一单事实进行分析，对每一单事实的证据进行梳理，然后结合案件事实、证据与法律才能实现对每个人的准确定位。
四、量刑情节的辩护
针对每个人的情况，在争取区分主从犯的情况下，还可以考虑是否具有自首、立功、坦白（如实供述）、认罪认罚从宽制度、取得谅解、赔偿被害人损失等情节。
特别说一下认罪认罚从宽制度，根据最高院的认罪认罚从宽制度理解与适用中的观点，一旦认罪，即便后面撤回，也可以作为有罪供述证据，所以认为自己无罪的人员，认罪认罚还需要慎重。
五、关于涉案财产的问题
这里重点提一下思兰德公司股东、法定代表人张某梅的涉案财产问题。
报道显示，张某梅通过开美容店发家，2008年身家便已过亿，思兰德公司成立于2009年3月23日，到2014年后才涉及本次刑事犯罪。
另外，经笔者查询，张某梅目前公开可以查到的作为股东（出资人、合伙人）的企业有14家，除了有5家企业被吊销/注销之外，还要9家企业存续经营中，其中有5家企业是2014年之前成立的，另外4家企业是在之后成立的。
报道中提到“截至目前，警方扣押涉案电脑156台、手机300余部，冻结银行卡500多张及资金7000余万元，查封假药仓库3个，扣押假药3000余箱。涉及相关案件2000余起，涉案金额近10亿元。”
所以本案中关于张某梅的涉案财产问题就是：
1.办案机关有无区分涉案的思兰德公司财产与张某梅的个人财产？
2.冻结的资金中，有多少是思兰德公司合法经营的财产？
3.冻结的资金中，有多少是张某梅的个人合法财产？
4.冻结的资金中，有多少是张某梅家庭的合法财产？
5.冻结的资金中，有没有张某梅其他企业的合法财产？
笔者有必要提出，在以往的刑事实践中，往往对个人财产和企业法人财产，违法所得和合法财产，个人财产和家庭成员财产不加区分，随意使用查封、扣押、冻结措施，随意处分查封、扣押、冻结的财产的乱象。但是，在《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确提出了对涉案财产提出了“三个区分”的要求，而在2015年1月24日的《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于进一步规范刑事诉讼涉案财产处置工作的意见〉的通知》(中办发[2015]7号)中，则明确了刑事涉案财产的处置程序。
所以对于全部被查封、扣押、冻结的财产，必须区分哪些是与案件有关的财产，哪些是无关的，无关的应该尽快申请解除查封、扣押、冻结并返还，而且越早提越好，等到了法院阶段再提处理，难免会有差池。
六、关于案件走向及辩护程序的问题
之所以将案件走向及辩护程序放在一起，是想破除许多人的一个误区，觉得律师的侦查、审查起诉阶段做不了什么事，到了法院阶段，特别是法庭上才能发挥作用，笔者这里不得不说一下，如果前期（侦查、审查起诉阶段）的工作没有做好，发了法院往往很难再能有较大的理想结果，而侦查、审查起诉阶段，恰恰是律师阻击层层案件的的最好时机，一旦错过，机不再来。
关于这个案件的走向，无疑是要提起公诉并且审判量刑，这里的问题就是：是全部提起公诉，还是对部分人提起公诉？被起诉人员的地位、顺序排列如何定？被起诉人员的涉案金额如何定？被起诉人员的量刑情节有哪些如何定？有没有量刑意见？量刑建议多久？……这些都是起诉书需要解决的问题，而这，就是这个阶段律师的辩护核心。
针对上述审查起诉阶段的辩护核心，笔者认为这个阶段承办律师应当做到：一是全面、详尽的摘录、分析案卷，找出案件的瑕疵、问题；二是撰写比较详尽的法律意见，一份、两份、多份都可以；三是约见承办检察官当面沟通意见，了解检察官的倾向性意见；四是充分利用退侦程序，寻找案件的薄弱点：五是认定有利的量刑情节：……
这里说一个笔者沟通成功的案例，一个省内首例“淘宝代运营”的诈骗案，由于在侦查机关、审查起诉阶段良性的沟通，地位排名就是第六名与第三十名的差距。
总而言之，审查起诉阶段的目的是弱化地位作用排序，所以，要充分利用法律依法赋予的程序来达到上述目的。
结 语
案件已经发生，侦查了近一年的时间，人也羁押了这么久，想要取得好结果，必须提出合法、合理且让检察官、法官认可的法律意见，对案件事实及证据事无巨细的分析梳理，方能达到。
最后，希望所有的涉案人员都能罚当其罪，获得较好的结果。
记于二零一九年一月二日