来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-12-08
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
对于内幕交易、泄露内幕信息罪案件，笔者在中国裁判文书网、无讼等检索工具上的检索结果，并未发现有无罪判例。其主要原因在于，此类案件证监会会先对行为人获取内幕信息并进行异常交易的行为进行行政处罚，其违法行为已经被证监会进行了定性，如果构成了犯罪，证监会会将案件移交至司法机关，最终，审判机关往往只需要通过数额等情节，进行量刑即可。因此，此类案件一旦到了审判阶段，辩护律师往往很难在案件定性上进行有效辩护。然而，本案是一起在审查起诉阶段便成功做到不起诉的案件，具有较好的指导意义。笔者依据以往的办案经验以及对此类判例的研究，浅析此案中的无罪辩护思路，以供刑事辩护参考。
案号：江西省南昌市人民检察院洪检公诉刑不诉[2017]3号不起诉决定书
基本案情：
2015年元月，南昌**集团董事长邓某某主持会议决定启动洪城水业重组工作。2月5日，该集团副总经理肖某某等在深圳与**燃气洽谈洪城水业重组事宜。同日17时17分，肖某某打电话给邓某某汇报**燃气愿意合作的重大情况。通话结束后，邓某某主动电话联系被不起诉人陈某某。次日，陈某某使用其实际控制的冯某某、廖某某等账户申购洪城水业股票78万股，申购金额850万元，实际成交56.7万股，实际买入金额629.044万元。同月7日至26日，邓某某与陈某某电话联系异常频繁。26日7时18分，陈某某与邓某某短信联系，洪城水业于当天停牌。5月4日至8月8日，证监会四川局对该案进行行政调查，对陈某某涉嫌内幕交易作出行政认定，并对其处以20万元罚款。后者并未提出复议，并于当日缴纳罚款。在证监会调查期间，陈某某未卖出洪城水业股票，以停牌前日收盘价计算，扣除佣金和过户费，其控制的三个账户盈利共计113.503267万元。同年8月27日，洪城水业完成重组，股票开盘交易，陈某某立即将三个账户中的股票卖出，总价为619.881万元。同年2月26日至8月27日，陈某某买卖洪城水业的股票累计亏损9.163万元。另据调查，冯某某等三个账户从开户至15年2月6日之前均主要进行新股的申购，从未买入过洪城水业及相关板块的股票。
不起诉要旨：
行为人没有利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息，以及不是内幕信息知情人员的近亲属，或者与内幕关系知情人员关系密切的人员等情况，不属于非法获取内幕信息的人员，不是内幕交易、泄露内幕信息罪的行为主体，不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
入罪逻辑：
邓某某主持决定洪城水业重组工作，属于内幕信息知情人员，在获悉某某燃气愿意合作的重大情况后，将该内幕信息告知被不起诉人陈某某，陈某某随机做出新股申购的行为，侦查机关以此认定陈某某属于非法获取内幕信息的人员，并利用内幕信息，进行交易，其行为构成了内幕交易罪。
不起诉理由：
陈某某大量购买洪城水业股票的行为属于证券交易行为异常，但现有证据不足以认定陈某某系非法获取内幕信息的人员。因此，本院认为江西省公安厅认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。
无罪辩护思路：
1.行为人与内幕信息知情人员联系频繁，但行为人并没有获取内幕信息的目的，即使无意中获取内幕信息，也是属于被动型获取内幕信息的人员，不属于非法获取内幕信息的人员，不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
在最高院发布的《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》关于非法获取内幕信息的人员范围，大体可以分为三类：一是非法手段型获取内幕信息的人员，即获取信息的手段本身是非法的，如通过窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；二是特定身份型获取内幕信息的人员，即获取信息的手段行为未必是非法的，但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息，如内幕信息知情人员的配偶从知情人员处获取内幕信息；三是积极联系型获取内幕信息的人员，即主动联络、接触行为未必是非法的，但结合行为目的分析，行为人毕竟是从内幕信息的知情人员处获取不应该获取的内幕信息，因此其获取行为是非法的。
本案中，陈某某既不是邓某某的近亲属，也不是与邓某某有密切关系的人员，不是特定身份型获取内幕信息的人员。而对于联系频繁，在没有足够的证据证明陈某某是通过窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息的情况下，也不能认定陈某某属于非法手段型获取内幕信息的人员。那么联系频繁是否可以认定陈某某属于积极联系型获取内幕信息的人员呢？
对积极联系型获取内幕信息的人员的认定，需要对“积极联系”一词进行理解，所谓积极联系，包含四种情况，第一种是内幕信息知情人员主动联络获取内幕信息的人员，主动泄露内幕信息；第二种是获取内幕信息的人员主动联络内幕信息知情人员，但其目的不是为了获取内幕信息；第三种是获取内幕信息的人员主动联络内幕信息知情人员，其主要目的是为了获取内幕信息；第四种是内幕信息知情人员与获取内幕信息的人员相互主动联络，商讨利用内幕信息进行交易。这四种情况的后两种情况造成的结果是基本相同的，获取内幕信息的人员属于非法获取内幕信息的人员。但是前两种情况下，获取内幕信息的人员不应属于上述积极联系型获取内幕信息的人员，即使无意中获取到了内幕信息，也是属于被动型获取内幕信息的人员。
而在当下，被动性获取内幕信息的人员暂时并未被列入非法获取内幕信息的人员之中，因为法律法规只能要求内幕信息知情人员具有保密义务，而不能强求自然人具有不接收内幕信息的义务，简单来说，在本案中，法律只能惩罚邓某某主动泄露内幕信息的行为，而不能惩罚陈某某被动接收、获取内幕信息的行为。
因此，邓某某虽然在知道内幕信息后与陈某某联系频繁，陈某某也随即大量购入相关股票，交易行为确属异常。但在侦查机关未能证明陈某某使用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取到内幕信息，以及主动联络邓某某目的是为了获取内幕信息等情况下，不能认定陈某某属于非法获取内幕信息的人员。
2. 获利或避免损失的资金数额要与内幕信息具有刑法上的因果关系。而行为人利用内幕信息进行，但在利好型内幕信息公开后持股未卖，且公开当日股票价格未出现涨停的，内幕交易的违法所得应当以复牌日收盘价计算违法所得。
本罪情节主要是依据证券交易成交额、期货交易占用保证金数额以及获利或者避免损失数额等进行认定，其中，获利或者避免损失数额可以理解为违法所得数额。实践中，在未获取股票预期价格信息的前提下，对利好型内幕信息公开后，一般人会在内幕信息公告后股票大幅拉升时卖出。此时全部抛售的，一般应当以行为人抛售股票后的实际获利认定为违法所得。
但在利好型内幕信息公开后，持股未卖，且公开当日股票并未涨停的情况下，如何计算违法所得。根据最高人民法院对王文芳泄露内幕信息、徐双全内幕交易案中关于利用利好型内幕信息，如何按照账面获利数额认定违法所得这一争议问题的讨论，其中，最高院认为，在为获取股票预期价格信息的前提下，对利好型内幕信息公开后，继续持股未卖，且公开当日股票价格未出现涨停的，内幕交易的违法所得应当以复牌日收盘价计算违法所得。简单来说，便是若陈某某在内幕信息公开之后，持股未卖，且公开当日股票价格未出现涨停，则其违法所得应当以复牌日收盘价计算违法所得。
然而，本案中，陈某某并非是持股未卖，而是在信息公开后，立即卖出，而之所以在涨停前持续持有股票未卖是因为当时利好型内幕信息并未公开，而这个期间股票的涨停与内幕信息没有因果关系，因此，不能以内幕信息未公开前，股票停牌时陈某某账户中的账面价值认定获利金额。而在复牌后，陈某某立即卖出，之所以出现亏损，是因为2015年股灾导致，期间陈某某将股票抛出，其实是避免了更大的损失，但因为陈某某获取到的内幕信息属于利好型信息，而非利空型信息，故这里所避免的损失与内幕信息也并无刑法上的因果关系。
因此，单从陈某某账面盈利或实际损失的金额，并不能认定陈某某的违法所得，更不能从账面盈利这一表象认定陈某某的行为是否给投资人造成巨大损失，从而认定陈某某构成内幕交易罪。