赌博犯罪研究||涉嫌开设赌场罪案件不予批准逮捕得以释放的八种情形...

金翰明：广强律师事务所刑事律师暨诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

审查逮捕属于刑事诉讼中的一个环节（多见于侦查阶段，也存在审查起诉阶段、法院审判阶段相关办案机关决定是否逮捕的情形），但由于其涉及当事人的人身自由、刑事诉讼中的国家赔偿等因素，对于每一起刑事案件的辩护工作至关重要。

本文研究开设赌场罪不予批准逮捕，目的在于从检察院对开设赌场罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形里总结规律，为我们办理开设赌场罪及相关案件，如何阻击批捕，以及如何为后续阶段进行有效辩护提供参考。

开设赌场罪不予批准逮捕的研究可分为两个模块，一是对一般的刑事案件，不予批准逮捕的共性探讨；二是从开设赌场罪个罪特征，研究其可能存在的不予批准逮捕的个性情形。

我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。对于已被刑事拘留的犯罪嫌疑人，按照公安机关侦查与检察院自侦案件类型的区别，公安机关至迟会在拘留后30天，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定;人民检察院对直接受理侦查的案件，认为需要逮捕的，至迟会在拘留后17天，做出逮捕决定。此外，司法实务中，还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施，直接提请或决定逮捕的情形。

若检察院认为不需要逮捕，应当立即释放犯罪嫌疑人;对于需要继续侦查的，可选择变更强制措施，按照具体案件情况，可变更为取保候审、监视居住两种。一旦执行逮捕，若无不应当追究刑事责任以及上述两种可变更强制措施的情形，犯罪嫌疑人一直会被羁押至一审判决生效为止。

执行逮捕后，若涉案人员最后被认定为无罪(此处暂不讨论无罪类型)，逮捕行为即属于错捕，办案机关需承担国家赔偿责任。故相较于其他几种强制措施，逮捕既严厉又相对慎重。

那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的开设赌场罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?

本文拟从以下方面进行探讨：

一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

(三)“不捕直诉”

二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

(一)行为人未实施开设赌场罪的客观行为，不构成开设赌场罪而不予批准逮捕

(二)主观上不以营利为目的，不具有开设赌场罪的犯罪故意，不构成开设赌场罪而不予批准逮捕

(三)事实不清、证据不足而不予批准逮捕

具体言之：

在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前，首先必须了解，在什么情况下，办案机关会批准逮捕。

我国《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：

第一，证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实;

第二，责任条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚;

第三，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。

《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条规定：

“人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；

（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。”

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

　　犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

第一百四十条规定：

“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。”

第一百四十一条规定：

“人民检察院经审查认为被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定的，依照本规则第一百条、第一百二十一条的规定办理。”

第一百四十二条规定：

“对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第一百三十九条的规定，具有下列情形之一的，应当批准或者决定逮捕：

（一）有证据证明犯有数罪中的一罪的；

（二）有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；

（三）共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。”

第一百四十三条规定：

“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”

第一百四十四条规定：

“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

(六)年满七十五周岁以上的老年人。”

由此可见，根据上述法律及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理赌博犯罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：

第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为、行为人主观上不具有犯罪故意，也可能事实不清、证据不足，未达到逮捕的证据条件。

第二种是检察院认为有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批准逮捕决定，但变更强制措施为取保候审、监视居住，关于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直诉”的情形。

一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：

1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

基于上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。具体到开设赌场罪的司法实践中，审查批捕阶段作出取保候审决定很大比例是基于第2点原因。

若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。

(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：

1.患有严重疾病、生活不能自理的;

2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女

3.系生活不能自理人的唯一扶养人

4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的;

5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

(三)“不捕直诉”

关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师，在刑事诉讼的过程中，办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。

关于这个问题本身并不复杂，即使没学过法律，从“取保候审”的概念即能明白。可能很多人习惯性的将“取保候审”念作“取保”，而忽视了“候审”，取保候审只是一种阶段性的强制措施，并不代表案件的最终处理结果。

当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

基于笔者写作本文的目的，拟从人民检察院对开设赌场罪案件作出不予批准逮捕的具体情形，对司法实务中开设赌场罪及相关案件的不予批准逮捕，以及后续阶段的无罪辩护提供参考。

事实上，检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕，尤其是前两种变更强制措施的情形，系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果，并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪，而作出不予批准逮捕决定的情形，才是我们研究的核心问题。

检察院认为不构成开设赌场罪，而不予批准逮捕，具体存在以下三大类情形：

(一)行为人未实施开设赌场罪的客观行为，不构成开设赌场罪而不予批准逮捕

刑法上将行为分为作为和不作为(理论上对“持有”的形式划分存在争议)。按照共同犯罪理论，亦可划分为实行行为、教唆行为、帮助行为。无行为则无结果，更毋须谈论因果关系与主观故意，无论是按照四要件理论还是三阶层理论，行为都是客观方面以及构成要件该当性的首要问题。

对于开设赌场罪，无论是在审查批捕环节、审查起诉阶段，还是审判阶段，办案机关首先应当审查，行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上，才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。

开设赌场罪客观方面要求行为人开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。具体来说，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博案件意见》及《赌博机案件意见》）等司法解释的规定，开设赌场罪处罚的行为是除了传统的线下开设赌场行为之外，还包括建立赌博网站及为赌博网站提供相关服务、设置赌博机组织赌博活动。另外，对于内地人员以营利为目的，承包或者参股经营澳门赌场或境外其他赌场，组织、招揽内地人员前往其承包或参股的赌场赌博的行为，司法实践一般已以开设赌场罪追究相关行为人的刑事责任。

检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合开设赌场罪客观构成要件，若行为的性质不具备“经营性”的特征，不能认定为开设赌场罪的“开设”行为，在此情况下，检察院可能会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。

(二)主观上不以营利为目的，不具有开设赌场罪的犯罪故意，不构成开设赌场罪而不予批准逮捕

开设赌场罪的主观方面表现为故意，但是否以营利为目的在理论界存在争议。第一种意见认为刑法修正案 (六) 将开设赌场行为从赌博罪中分离出来, 单独成罪, 命名为开设赌场罪，最大的变化之一就是开设赌场罪不要求以营利为目的。第二种意见认为根据《刑法》第三百零三条的规定，第一款对赌博罪的罪状有“以营利为目的”的表述，第二款对开设赌场罪虽然并未明确要“以营利为目的”，但秉承同一语境下的省略表达习惯，以营利为目的同样属于开设赌场罪的主观要件。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。

笔者支持第二种意见，理由是根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第三百零三条规定的‘开设赌场罪’”之规定，可以看出开设赌场罪具有以营利为目的的主观要件。  

因此，对于检察院审查批捕的开设赌场罪案件，辩护律师也可根据案件的实际情况尝试向检察院提出行为人“不以营利为目的”的法律意见，争取使检察院作出不予批准逮捕决定。

(三)“事实不清、证据不足”而不予批准逮捕

在开设赌场罪的司法实践中，存在大量最终因“经两次退回补充侦查，认定涉案行为人开设赌场罪的犯罪事实不清、证据不足”的情形，在这种情况下，检察院会作出存疑不起诉的决定。但在此前的审查批捕环节，则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。

该情形看似简单，实则内涵丰富，涉及前文述及的“不捕直诉”等情形，即在审查批捕环节，检察院认为案件“事实不清、证据不足”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。

其次，对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成开设赌场罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

以上是笔者基于自身参与办理赌博犯罪案件总结的经验，希望对司法实务办理此类案件有一定的参考作用。

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