ofo小黄车与PPmoney出台的新政策随后便下线，是为何？新政策是否涉嫌非法集资类犯罪？

倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师

 

引言：

ofo公司的新政策中的历史年化率和获得相应本息，是否具有利诱性？而资不抵债，不及时、不按时退还押金，是否认定具有非法占有目的？答案是否定的。

 

近日，关于ofo小黄车的负面新闻频频出现，退押金难的问题也早已上了微博热搜，而昨天出的一则新闻更是让广大用户惶恐不已，而这则新闻的内容是：被催退押金的ofo又出了一个新政策，要求用户想退99元押金必须同意成为网贷平台用户，并承诺成为ppmoney的新用户后，可实现永久免押金骑行。这则消息一出，更多用户加入了退押金的行列，而笔者的退押金页面，则依然处于“199元，退款中”长达了24日之久，早已超过了ofo公司承诺的15个工作日，官方客服也一直处于“您所拨打的用户正忙”。

那么ofo公司这一系列的操作是否可能涉嫌非法集资类犯罪呢？

这里声明一点，ofo公司等共享单车企业单纯收取押金的行为是不构成任何犯罪的，但在资不抵债的情况下，又该如何评价ofo公司押金迟迟不退这一行为呢？而与此同时出台的新政策又该如何评价？

首先，我们来看ofo公司是否符合非法吸收公众存款罪的要件。

以公开宣传的方式，向不特定对象吸收存款，这两点对于ofo公司等共享单车企业来说是显而易见存在的。那么是否以保本付息的形式吸收存款呢？即非法集资类犯罪中的利诱性。

何为利诱性？

利诱性，通常指的是商家公开承诺的回报，这个回报往往很直观，比如某理财公司用承诺保本和支付4．5％至13％固定收益。这可以让客户清楚的知道在理财产品到期时可以获取多少收益，但仅是直观的收益才能称之为利诱性？笔者并不认可这一观点。

但ofo公司近日出台的新政策，99元押金用户一键升级成为ppmoney的新用户后，可实现永久免押金骑行，而且，可以享受ppmoney的新手福利，即享受历史年化利率8%＋8%的新手福利，锁定期为30天，锁定期满后用户可申请退出，并在推出成功后可获取相应本息。

 

上面这则政策里有两个关键点：历史年化利率、相应本息。这说明，ofo公司与ppmoney公司并未对99元理财资金进行承诺，历史年化利率、相应本息仅是对历史收益的一种展示，并不是对未来收益的承诺，不符合利诱性的条件。因此不符合非法吸收公众存款罪的要件。

说完利诱性，这里还有一个问题需要讨论的，那就是这个新政策仅是针对99元押金用户，那这是否属于特定对象？笔者认为，是否属于不特定对象，不能单纯通过用户人数来认定，而是要通过对象是否具有抗风险能力和社会辐射力，即不特定对象的三性，人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。所以，新政策是否满足不特定对象这一要件，需要考虑，其所针对的99元押金用户仅是老用户，还是包含看到这个新政策后新加入的用户。如果对此不加以限制，则满足了社会性即不特定对象这一要件。

其次，ofo公司是否存在非法占有目的。

根据一份约半年前ofo的负债表显示，彼时，ofo整体负债为64.96亿元，其中，用户押金为36.50亿元，供应链为10.20亿元。据看过ofo公司财务报告的知情人士透露，到了 2017 年 12 月，ofo 账面包括押金在内可动用的现金仅剩下 3.5 亿元，还将 30 亿元押金用于支付供应链欠款。由此可以说明，ofo公司早已资不抵债。而ofo公司在资不抵债的情况下，依然通过发放各种优惠券等方式诱导不知情的用户充值押金，之后将退押金的周期从3个工作日延长至15个工作日乃至更久。这是否可以认定具有非法占有目的。

根据最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中规定，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；…。在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

因此，ofo公司无法及时、不能按时退回押金甚至客服无法联系的行为，最多可以评价为一种逃避债务的行为。

最后，关于99元押金的性质问题。其实ofo公司与ppmoney公司出台的新政策，即使具有利诱性等非法吸收公众存款罪的性质，但99元押金升级为100元特定资产，是具有显著的担保或预付款性质的，历史年化率8%＋8%，作为理财公司的新手标活动，属于典型的p2p理财业务，因此不能认定构成非法集资。另外还有，资金使用方的问题。从新政策也可以看出，资金使用方是ppmoney，而非ofo公司，因此ofo公司更不可能涉嫌非法集资类犯罪。

问题思考：

讨论到这里，大家可能会有一个疑问，那就是非法吸收公众存款罪，通常的表现方式为，在吸引资金的同时，利用保本付息的方式进行承诺。如果是在吸收资金之后，无法归还欠款时，作出了保本付息的承诺，从行为实施的顺序来说，这又是否符合非法吸收公众存款罪的要件呢？

就暂且拿ofo公司与ppmoney的例子来说，其实ofo公司的新政策，目的是为了通过让99元押金用户一键升级成为ppmoney的新用户后，相当于将对用户的债务转让给了ppmoney公司，资金流向由复杂的从ofo公司流向用户再流向ppmoney公司，转变为简单的从ofo公司直接流向ppmoney公司，若并非以历史年化率而是确定的利息标准保本付息，则符合利诱性，那么看似保本付息的承诺在于吸收存款之前，其本质未变，便是利用短期投资，高收益，并承诺保本付息的方式，吸引用户的一键升级，这属于变相的高利吸储，因此保本付息的承诺与吸收存款的行为之间的顺序并不影响非法吸收公众存款罪的构成。

结语：

ofo公司的新政策虽然仅针对部分押金用户，符合不特定对象的条件，但并不具有利诱性，而且，目前该政策已下线，这或许也是出于对这一刑事风险的考虑，虽然其实际上并不构成非法集资类犯罪。最后还是告诫ofo公司，及时将用户的押金退回，才是解决问题的最好方式。

写于2018年11月24日

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