诈骗犯罪案件中，诈骗数额是如何认定的？

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任 

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

近期，笔者办理了一起电信网络诈骗犯罪案件，侦查机关在《起诉意见书》中认定当事人的涉案金额是3000万元，检察院起诉到法院时又将数额变更为3900多万，但均没有提供认定上述数额确实、充分的依据。

同时另一起案件中也出现过类似的问题，侦查机关指控涉案人员成立共同犯罪，在共同行为之下却是根据各自获利数额认定涉案金额，我们在初阅《起诉意见书》时还为涉案金额的认定思路感到困惑，查阅案卷材料后才发现问题所在。

对此，笔者特别强调几个认定诈骗犯罪数额的关键要点，以及哪些数额会被认定，哪些数额依法应予排除。

在司法实务中,如果存在应予排除的数额而办案机关未予排除的，辩护律师必须充分向办案机关予以释明。

 

一、诈骗犯罪的数额是指行为人使用诈骗手段骗取的数额,而非是最终获利的数额

什么是实际骗取的金额？什么是最终获利的金额？

在诈骗犯罪案件中，行为人实际骗取的数额与最终获利的数额之间往往存在一定的“差价”。此即诈骗犯罪的成本、以及骗取的数额在到达行为人控制过程中产生的“损耗”。

首先，什么是诈骗犯罪的成本？

诈骗犯罪案件中存在“诈骗成本”是比较常见的，比如为实施犯罪行为而购买工具、支付场地租金、雇请员工等。诈骗犯罪案件中的行为人是以非法占有他人财物为目的，那为实现诈骗目的支付的成本，是否应当从犯罪数额中扣除？

这个问题可以参见最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。

所以，刑法及其司法解释并没有将行为人在诈骗过程中，为追求最终的骗取财物的目的，而支付的必要的费用（比如为实施电信网络诈骗行为购买电脑、支付公司运营的租金、支付员工的工资等费用）从诈骗数额中予以扣除。

其次，什么是“骗取的金额到达行为人控制过程中产生的损耗”？其实这也属于广义上的诈骗犯罪的成本。

比如很多电信网络诈骗公司在实施诈骗过程中，自己没有办法直接进行款项的收结，只能委托第三方支付公司。而行为人骗取的款项最终被第三方支付公司扣取了一定的手续费（比如10％），最终行为人实际取得的金额要低于其原本骗取的金额，但是司法解释规定仍是按照行为人原本骗取的金额计算诈骗数额。其实这个问题没有太多争议，只要认定成立共同犯罪就很好解释了。

上述情况主要适用于诈骗犯罪既遂的案件，诈骗犯罪未遂案件的数额认定标准又不相同。

诈骗犯罪在既遂的情况下，行为人实际取得了他人财物，但在未遂的情况下，行为人未实际取得他人财物。由于诈骗犯罪既遂与未遂在危害结果上是不同的，因而难以按照统一的标准，来认定诈骗数额。

诈骗犯罪既遂意味着行为人已经实际取得了他人的财物，但由于很多客观因素的存在，行为人实际取得的数额，往往会比被害人实际交付的财物，或者行为人主观上想要骗取的财物数额少一些。在这种情况下，应以行为人的实际取得的数额来认定诈骗数额。

诈骗犯罪的未遂是行为人已经着手实施诈骗罪构成要件的客观行为，由于意志以外的原因未能得逞的情形。司法实务中，往往是采用“主观说”，即行为人主观上希望骗取的数额来认定诈骗数额（虽然理论上存在争议，但实务中通常以此标准来认定）。

 

二、在诈骗罪共同犯罪案件中，诈骗数额并非是个人经手、骗取或是获利的数额，而是全案诈骗数额的总数

对于诈骗罪共同犯罪的案件，刑法理论上在认定诈骗数额时，是以共同诈骗的总数额来认定，还是以各行为人实际所得的数额或参与的数额为准，是存在争议的。

主流的观点认为共同诈骗中的各个成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的地位和作用，来确定该行为人的刑事责任。也就是说，既要考虑各行为人所得的实际数额，又要考虑共同犯罪中成员的犯罪情节，根据这两方面情况承担各自应当承担的刑事责任。其中，诈骗犯罪集团的首要分子，应对其所操纵的犯罪集团所骗取的全部数额负责

根据共同犯罪理论，共同犯罪的行为人应对其在共同故意支配下实施的共同犯罪行为负责。但在复杂共同犯罪中，由于各行为人的分工不同，因而确定各行为人对共同犯罪所应承担的刑事责任的基础就在于各行为人自己分工实施的共同犯罪行为。

具体而言，在诈骗罪共同犯罪案件中，诈骗集团的首要分子的诈骗数额，应以集团诈骗的总数额认定；对共同诈骗犯罪中的其他主犯，应按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，则按照其参与诈骗的总数额决定其应当适用的刑罚。

在实务中，很多案件中当事人会问类似的问题：“投资公司时我只出资了8万元，整个过程中我也只分红了30万，为什么现在认定我诈骗3000万？”

但是实务中，自主要的涉案人员（办案机关可能并没有认定其为“首要分子”）在共同犯意驱使下，共同从事诈骗犯罪行为，其往往是对全案的数额负责，而非是个人最终获利的数额。换言之，即使大家还没开始分红、没有给你分红或是给你的分红比较少，也不影响诈骗数额的认定。

关于诈骗罪共同犯罪的数额认定问题，最值得研究的就是保健品诈骗案件，对于公司老总、经理、小组组长、销售人员、财务、后勤等不同涉案人员不同的数额认定方式。我们在2016年处理广州市天河区一起保健品诈骗案件，就存在“打角色”“打作用”“打数额”的辩护，最终将当事人从主犯改变定性为从犯，并根据其具体参与的涉案数额，获得轻判。

 

同时，关于上述如何认定涉案人员的涉案数额，可以衍生出以下几个问题：

1.未参与实际经营的出资股东该如何辩护？

2.从犯该如何辩护？

首先，未参与实际经营的股东有两种：一是挂名股东，比如在不知情的情况下被别人冒用身份信息，或者在不知行为人从事犯罪行为的情况下，基于亲戚、朋友关系将身份信息借予他人使用。该类情况下由于“挂名”股东只有“股东”之名，而无股东之实，一般情况下是不构成犯罪的，当然应做彻底的的无罪辩护。这里有一个关键点就是如何证明出借身份的挂名股东对行为人从事犯罪行为是不知情的，否则仍可能成立帮助犯。

未参与实际经营的股东还有一种情况，即以本人身份出资、有实际的出资但并不参与经营管理。此时就存在两种辩护方向，如果案件的证据能够体现该股东对公司涉嫌犯罪的经营内容并不知情，此时仍可以考虑做彻底的无罪辩护。当然无罪辩护可能会遇到一些困难，比如股东获得的分红明显是公司正常经营情况下难以实现的盈利；比如公司一些决策决议的书面材料是有该股东签字的；比如其他参与实际经营的股东推卸责任等。

如果无罪辩护缺乏确实充分的理据，在做罪轻辩护时还是应当结合该股东没有参与实际的经营管理，往从犯方向去打。此时，就又衍生出了此类案件中从犯的辩护策略问题。

对于只是在被控的犯罪行为中，负责某个环节、体现作用较小的从犯来说，认定为从犯一方面可能会使该涉案人员只对自己参与、并对取得财物体现出原因力的那部分数额负责。而对于上述出资但不参与实际经营管理的股东而言，如果无罪辩护没有确实充分的理据，则要考虑从犯的罪轻之辩，在同时具有自首等从轻、减轻处罚的量刑情节的情况，案件也会向相对较好的方向发展。

所以，在诈骗罪共同犯罪的案件中，对于主犯而言，涉案的数额可能并不是你个人经手、骗取的数额，也不是你个人获利的数额，而是全案的数额。

 

上面几点看似是对当事人“不利”的数额认定方式，从刑事辩护的角度，我们必须了解办案机关如何认定诈骗犯罪的涉案金额（即使是对我们不利的），以了解为前提才能针对性的以之为靶进行辩护。下面谈一谈诈骗犯罪案件中，可能是对当事人“有利”的数额认定。

 

三、诈骗犯罪案件中，能给相对人带来财产性利益的犯罪成本应当予以扣除

本文前面已经说明，对于诈骗犯罪案件犯罪成本是不应从诈骗数额中予以扣除的，但是存在例外情形。

有学者将此类案件归纳为“客观上有经济价值、对相对人有主观价值”的犯罪成本，应当从诈骗犯罪数额中予以扣除。

经典的案例有如下几个：

1.甲与乙签订借款合同向乙借款1000万元，同时甲提供了一套价值为300万元的房产作为抵押，后甲被认定构成合同诈骗罪。2.“借新还旧”类的诈骗犯罪案件。

上述两个案例中，300万元的房产、行为人为继续借款而归还的先前的欠款，皆可视作诈骗犯罪的成本。上述财产客观上必然是具有经济价值的，同时对于相对人来说也可以通过“变现”等手段来弥补受损金额，必然也具有主观价值（将行为人提供的虽然有一定的客观价值，但实际上对相对人“无用”的财产排除在外），因此应当从诈骗犯罪数额中予以扣除。

同时从行为人的角度，即使最终认定罪名成立，其以300万元的房产为“代价”而骗取1000万元，无论是客观上还是主观上都只能给相对人造成700万元的财产损失，应认定合同诈骗的金额为700万元。

“借新还旧”类型的诈骗犯罪案件中，行为人多次骗取相对人借款共计1000万元，但是为了借新款已经归还了旧款中的500万元（为取得相对人的信任），其诈骗的数额应认定为500万元，而非是1000万元。该案例也引出如下第四点依法应予扣除的数额。

 

四、案发前已经退还的金额，应从诈骗犯罪数额中予以扣除

法律规定可参见《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》：金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。

这里需要注意的问题是，可以扣除的金额是“案发前”已经归还的数额，而不是“案发后”，案发前和案发后的认定，主要是基于公安机关立案的时间。之前也有当事人问我：“我这两天先把钱退了，然后再去自首，公安会不会把我退的钱从涉案金额中减去。”

案发后归还的数额只能作为行为人退赔，以及取得被害人谅解的依据，从而结合其他涉案情节争取从轻、减轻处罚的依据，而并不是认定涉案数额的依据。当然，对于诈骗犯罪案件来说，只要当事人有退赔的条件，通常情况下我们都鼓励积极退赔，同时退赔也要选好“时机”。

 

五、在案证据能够证明的“涉案数额”

刑事辩护律师对刑事案件会有一种特殊的视角，我们常说，辩护律师关心的是法律事实而非客观事实。换言之，作为律师而言，我们很难知道客观上当事人的涉案金额到底有多少，我们关心的是控方收集的证据能够证明到什么程度，这才是我们的“靶子”。

控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人实施了诈骗行为，如果不能，我们即认为当事人是无罪的；控方收集的证据能否确实、充分的证明当事人的涉案金额，如果不能，指控当事人构成犯罪并对此科以刑罚，即属于事实不清、证据不足。

笔者开篇引用的亲办案例，侦查机关在《起诉意见书》中认定的诈骗数额是3000万，检察院起诉到法院时认定的数额是3900多万，但均没有提供认定上述数额确实、充分的依据。

这个案件中，控方收集了大量的银行账户、支付宝、微信转账记录，但仅仅是进行材料堆积，既没有对涉案数额进行司法会计鉴定，甚至连基本的数额统计都没有，但最终在《起诉书》中给出结论，当事人的涉案数额为3900万元。

本案由于当事人所在公司从事的业务绝大部分是合法正规的业务，案发前一个月才出现涉嫌违规的业务。控方在认定数额时，仅仅进行材料堆积而对上述合法业务与涉嫌违规业务不加任何区分，对当事人涉嫌犯罪的数额认定自然不具有真实性。

 

所以，司法实务中，对于诈骗犯罪案件的指控，不论是基于案件事实和证据选择无罪辩护还是罪轻辩护，控方关于涉案人员涉案的数额认定都“暗藏玄机”，了解其中的“套路”，才能“针锋相对”。

 

 

 

 

 

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