来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-11-04
“孙子曰：夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。优秀刑辩律师当如此，未上庭胸中已然有全案之计。”
——广强律师事务所 张毅 律师
前言
笔者自专注从事刑事辩护以来，除了主要做职务犯罪案件外，还办理过一些经济类犯罪，少量走私类、暴力类犯罪，虽然每种犯罪都有各自的辩护技巧，但职务犯罪尤为特别，所以笔者不才，准备以系列文章的形式，将自己这几年办理职务犯罪的一些经验分享出来，供同行指导交流。
鉴于本系列文章不主要论述职务犯罪的具体辩点，更多的是分析如何将职务犯罪的辩点融入每一个个案中，因此辩护思路从简，重点论述办案过程的分析，特别是民行事思维对辩护的帮助。
案情简要
吉林省A市B区副区长、公安局党委书记、局长马某某受贿案，由吉林省委巡视组在巡视中发现线索，并将该线索移交A市纪检委采取“两规”措施，后移交C县检察院立案侦查。经侦查，认定马某某涉嫌七宗受贿事实，共计人民币164万元。2016年11月8日侦查终结移送该院公诉科审查起诉，于2016年11月25日向C县人民法院提起公诉。C县人民法院于2016年12月5日召开庭前会议，2016年12月14日借用A市中级人民法院第一法庭开庭审理该案，先通知2016年12月27日宣判，后又告知延期，最终在2017年6月26日宣判。审查起诉只用了十几天，起诉书与起诉意见书没区别，因此去掉路上和阅卷时间，根本没时间提交该阶段的法律意见。
本案中，辩护人主要对两笔最大的款项做不构成受贿辩护，一是房屋拆迁过程中收受47万元的行为，二是从三十多年的老朋友处拿了50万元四年未归还的行为。
争议焦点
公职人员在房屋拆迁过程中，以“钉子户”的方式“逼迫”开发商多补偿的房屋拆迁款是否构成受贿？
辩护思路
《刑法》第三百八十五条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”简单来说，构成受贿罪至少需要满足主观故意、主体身份、权钱交易、利益谋取四个基本的要件。本案中，被告人主体身份不存在争议，因此重点在于是否具有受贿的故意、有无以权谋私的钱款交易和为对方谋取利益的行为或结果。
辩护过程
一、对起诉书的分析
起诉书指控，被告人马某某在担任A市B区公安局局长期间，2013年其位于L市老公安局家属楼的住宅，因开发需要拆迁，在拆迁补偿过程中，利用职务之便，收受L市长某实业（集团）有限公司多给的补偿款人民币470,000元。
起诉书描述的非常简单，但仔细分析就能发现存在如下问题：
1.事情发生时，马局长担任A市B区公安局局长，拆迁补偿房屋是在L市的老公安局家属楼，拆迁补偿的主体，也即指控的行贿主体是民营企业L市长某实业（集团）有限公司，任职地区和“行贿”单位没有任何管理被管理关系。
2.L市长某实业（集团）有限公司（以下称“长某公司”）后面并无任何后缀。熟悉职务犯罪的律师都知道，职务犯罪高度依赖口供，因此行、受贿人经常是分案办理，避免将来出现当庭对质的情况，所以办案机关会在被分案的行贿人名字后面加一个括号，写着“另案处理”。但本案中，长某公司名字后面并没有这个后缀，也就是长某公司竟然没有被追究刑事责任。2016年的《贪贿司法解释》并没有更改单位行贿罪的数额标准，适用1999年的人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定，单位行贿罪的一般立案标准为20万元以上，因此应当对长某公司刑事立案。
3.既然“行贿人”和“受贿人”不在同一个行政地域范围内，而且两个地区也没有上下级行政关系，在长某公司又没有被追究刑事责任的情况下，那双方权钱交易的利益目的是什么呢？起诉书没说！反观起诉书其他六单指控事实，可都是写明了谋取何种利益，此处存疑。
4.起诉书一句“利用职务之便”，在没说利用了职务哪种便利的情况下就跳到收了47万元的结果，逻辑上说不通，也与其他六单事实的描述不符。总之给笔者的第一感觉就是：因为拆迁，所以马局长就直接收了47万元，中间缺少谋利部分。难道是马局长光收钱不办事？
5.那因为什么事要多给47万呢？其实就是到底谋取什么利益的问题。起诉书写“因开发需要拆迁，在拆迁补偿过程中……”，有这句话笔者就明白公诉人的指控思路了，依照公诉人的思路走，必定得出长某公司确实有求于马局长，而且马局长也确实收钱并帮了忙的结果。笔者实习期间的主业就是房地产业务，深知拆迁开发赶的就是时间，快速拆迁、平整土地然后交政府收储，之后通过一定方式拿到土地后抵押融资建设，挖坑开建之后再将在建工程抵押融资，符合最低标准的预售条件就快速出货销售回款。因此对长某公司来说，时间真的就是金钱，拖不起，但是现在第一关的拆迁就遇到问题，不拆迁哪来的拿地建设销售回款啊，而且拆的地方还是公安局家属院，业主又是公安局局长，虽然不是本地的公职人员，但是在这一亩三分地上，那也是得罪不起的人物啊。所以长某公司不能用对付明经国老汉这种方式处理，唯一的办法就是——求！
思考到这里还有一问题，考虑到公诉人可能会提出，根据国务院的征收补偿条例，征收补偿的主体是各级人民政府，是L市政府与马局长家签订的补偿协议，而且市政府还可以申请强制执行，凭什么让长某公司来另外支付47万元，这不是以拆迁补偿款的名义行权钱交易的受贿是什么？这个就是不懂房地产中门道了，协议政府签，可是协议内的钱也是政府长某公司先支付啊，这个问题讲起来超级复杂，以后另外再论述吧，反正不快点推进，怎么算都是长某公司受损失。
这还没结合证据起诉书就在逻辑上说不通了，没有职权便利、没有谋利，这还是受贿吗？估计公诉人自己也觉得矛盾吧。
二、对证据的简要分析
针对该宗事实，证据很多，但是我们只抓住其中的关键几份分析质证，其他的综合概括略过。
首先是马局长供述，在房屋拆迁的补偿谈判过程中，他和长某公司的崔老板只通过一次电话，是崔老板主动打电话询问是要回迁房还是补偿款，崔老板同时表示，不管是要回迁房还是补偿款，都可以谈，可以多给；马局长则明确表示因为已经有房子了，要补偿款就行了，并让崔老板找其妻子吴某某谈。
其次是崔老板的证言则证明：（1）在与马局长妻子沟通的过程中，马局长没有参与这个沟通过程，也没有利用任何职务上的便利给他们施加压力，崔老板愿意多给予补偿款是基于公司自身利益考量决定的；（2）长某公司、崔老板均和马局长没有任何其他的经济往来，也没有任何权钱交易的行为；（3）长某公司没有任何的请托事项，马局长也没有为长某公司谋取利益的行为。
再次是马局长妻子的证言，表示在与长某公司协商房屋拆迁补偿款一事上，是由她一个人全过程具体经办的，马局长没有参与。
另外是在卷的两份书证，职务犯罪中，书证的主要作用一般都是起到证否言词证据的作用，而这两份书证刚好是例外。一份是L市人民政府的国有土地上房屋征收补偿方案，其中明确规定了对于不搬迁的行为，征收主体（注意不是长某公司，是L市政府）可以直接申请强制执行，简单说就是，长某公司的背后靠山是L市政府，长某公司不这么做，主要就是为了自己的利益快速实现；一份是长某公司制作的项目拆迁情况表，里面竟然出现了另外四户公职人员也以同样的方式多拿了几十万的补偿款，本来是当有罪证据的，这下公诉人尴尬了。本着尴尬到底的精神，我们当庭申请出庭公诉人履行法律监督职责，向有关机关发出司法建议，对另外四户一并追究受贿责任,顺便还要求对长某公司一并追究刑事责任。
三、当庭辩护意见的发表
通过上述分析，结论就是：这就是市场经济下的民事行为，是马局长一家作为“钉子户”换来的合法财产。为此我们在证据质证之外，发表辩护意见如下：
1.虽然房屋征收拆迁是由L市人民政府房屋征收办公室主导的，但实际的房屋征收拆迁受益人、房屋征收拆迁执行人、补偿款支付主体均是长某公司，因此除了由征收办公室的补偿外，其他多出的补偿款完全是长某公司基于自身利益考虑而与被告人夫妇之间商谈的结果，双方是平等的民事主体，所作出的行为属于民事行为
2.被告人收受补偿款过程中没有任何利用职务便利的行为。被告人与长某公司之间除了2013年的房屋拆迁之外，并无其他任何的经济往来，房屋拆迁行为属于长某公司实施的市场经济下的民事行为，是否多补偿，多补偿多少，是由长某公司自己决定的。而且不论是被告人的供述，还是崔某某的证言，均证明在补偿协商过程中，被告人并没有使用任何职权给长某公司施加压力。
3.在案证据都毫无疑问的证明这笔拆迁款是合法收入，是守法的和具有战斗精神的拆迁户向强势的长某公司进行利益抗争的成果，辩护人对这起事实作为犯罪指控觉得匪夷所思，超乎常理。因为中国有很多异地任职的领导干部，他们曾经的住宅财产都可能面临着长某公司的拆迁，和长某公司讨价还价也是其作为公民对自己合法财产的正当诉求，包括参加庭审的所有人都可能会面临这个问题，把这个问题上升到刑事制裁的层面，导致刑法的手伸的太长，会严重侵害即便身为官员普通公民的合法权利，会导致长某公司无与伦比的强大，甚至到了连领导干部也害怕的程度，这不是刑罚所要保护的社会秩序。希望法庭本着对刑法、刑事司法体制的基本共识和普通情感，对此事进行裁断。毕竟，在当下的社会形势下，公职人员、领导干部在某些层面上也是弱势群体，维护这种正当权益，在某种程度上就是维护自己的权益，也是为了党和国家的善政、善治。
4.崔某某证言证明是为了快速开发，才和五个固守的拆迁户达成的多补偿协议，而且辩护人已经揭示、核实还有其它拆迁户也同样拿到了多补的拆迁款，被告人作为异地任职的局长，也不能视其为低人一等，他拿这个补偿款就是犯罪，而还在本地任职的同僚们多拿这个补偿款反而是合法的。
四、庭外轶事
马局长级别虽不高，但因为该案是省委巡视组交办，而且马局长在本地区从警三十多年，家中亲戚也多为公职人员，因此在当地也是轰动的大案，开庭当天A市中院第一法庭坐满了旁听者，除了众多家属之外，其他的也都是公职人员。上述辩护意见一出，特别是第三个观点，顿时就引起下面旁听的诸多公职人员的交头接耳，包括审判长也愣了一会，维持秩序让我们继续发表辩护意见。庭审结束出来后好几个人过来说，不愧是大城市来的律师，真敢说啊。
最后本案由于另外一笔50万元辩护意见的原因，导致笔者在2016年12月26日达到长春龙嘉机场后接到法官电话，说刚接到通知，取消宣判，时间再定，当时心里那个……不是你们说的省里要求2016年必须结案的吗？要不然怎么审查起诉才十几天时间，一个月内就审结宣判呢。
五、判决认定
言归正传，说说最后法院的判决吧，由于本案可以在裁判文书网检索到[（2016）吉0623刑初67号]，我就直接把法院认定部分原文摘录，直接说结果：法院支持了我们的观点。
“二、关于辩护人的辩护意见及被告人马某某的辩解认为拆迁多补偿的470,000元不构成受贿。经查，2012年至2013年，L市长某实业有限公司拆迁L市老公安局家属楼时，共有5户是货币补偿，这五户实际得到的补偿款均高于房屋征收货币补偿协议上的补偿金额，其中一户补偿标准价格为11万左右，实际给付22万余元。马某某家认为补偿价格低，一直未搬迁，开发商主动找到马某某商谈价格事宜，多给予补偿款让马某某家尽快搬迁。马某某于2011年就已调任B区公安局局长，且L市长某实业有限公司与公安局无行政管理关系，对房地产开发公司开发房地产事宜无实际影响力。开发商在开发房地产的过程中，对一直不予搬迁的“钉子户”可以申请强制执行，但开发商的一般做法都是个别商谈，多补偿货币的方式尽快进行开发，有时开发商给予的补偿甚至多于补偿协议上金额的数倍。开发商多给予拆迁户补偿款的行为应属民事行为，不应认定为受贿行为。因此，这470,000元拆迁补偿款不应认定为受贿金额。辩护人的该辩护意见及被告人的辩解予以采纳。”
简短后记
本案是我和老师温克志博士一起办理的，这个方案有他语出惊人的“威胁”，有我民事经验的辅助，对于法院的认定，均在我们的意料之中，毕竟，谁也不想成为下一个被定罪的“钉子户”官员。
对于本案另外的50万元，涉及到两个法律问题：一是如何区分民事上的“借款”行为和刑事上的“以借款为名收受财物”行为？二是转化型受贿的构成要件是什么？这两个问题在实务中都存在争议，在本案中，我们尝试区分开来，因此庭内庭外，峰回路转，但一直都在我们的意料之中，具体且听下回分解。