来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-11-03
梁栩境：广强律师事务所合伙人、刑事律师暨走私犯罪辩护与研究中心主任
某海关缉私局：
我受何某的委托和广东广强律师事务所的指派，在何某涉嫌走私普通货物罪一案中担任何某的辩护人。自介入本案后，辩护人先后4次前往某市第一看守所会见何某，充分了解本案案情并做了适当的调查。
现阶段，何某作为涉案单位某市H物流有限公司（下简称H公司）的普通员工，因受相关上级人员的指示，参与了涉案的进出口业务行为，由于现阶段辩护人未能阅卷，故对于何某是否构成走私普通货物罪并不作评价，仅就现阶段所了解的如本案属单位犯罪、何某签订相关合同以及本案涉案行为的获利走向等方面，进行分析，供贵局参考并在侦查工作中予以一定建议。具体如下：
一、若本案存在走私普通货物罪的犯罪行为，应以单位犯罪追究相关人员的刑事责任，此情况下何某并不应该被追究刑事责任
最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”
本案中，H公司立足某市从事进出口业务已有较长时间，员工数量近百名，所从事的进出口业务品类繁多，何某亦曾说涉案的出口物品的业务只是公司各类产品中的一小部分（实际上只是其中一位客户），所带来的收益亦可忽略不计，公司的其他业务开展情况良好，完全可支撑公司的基础运营。由此可知，本案并非“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司”、亦非“公司设立后主要从事违法犯罪活动”、更不是“盗用单位名义而进行犯罪”的情况。
故本案即便存在犯罪行为，亦应予认定为单位犯罪，进而对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑事追责。在此情况下，辩护人认为何某既非“直接负责的主管人员”，亦非“其他直接责任人员”。
何某在单位中仅对其上司林某负责，日常工作系根据林某的指示完成相关业务，并不参与单位的具体架构管理。此外，何某并不负责为单位吸纳、拉拢业务，同时与具体人员进行商务洽谈时亦不具有任何决策权力，因此并不能认定其为本案走私物品行为的主要责任人员或其他责任人员。
进一步分析，单位犯罪下相关人员是否应予承担刑事责任，分析过程应“重行为”而“轻职位”，不能因为涉案人员职位敏感，便认定其行为犯罪，否则则存在“主观归罪”之嫌疑。
据此，我认为本案即便存在犯罪，亦应以单位犯罪追究刑事责任，在此情况下何某不应成为被追责的人员。
二、何某在本案代为签订合同的行为并不具有刑事违法性，在考虑是否存在走私犯罪时并不应将签订合同的情况纳入审查体系
据辩护人在会见时所了解，本案贵局对何某审查的起点，源自其代表香港贸易公司与某国方签订了买卖合同。辩护人认为，该合同并不能认定为何某存在走私行为的依据，亦不能因存在合同便将何某认定为追诉对象。
首先，何某代表香港贸易公司所签订的合同效力存疑。
本案何某系H公司而非香港公司的员工，若香港公司并未授权何某签订相关合同，则此时根据相关民事法律规定，该合同属效力待定的合同，需相关人员进行追认，才具有法律效力。
现阶段，香港公司的持牌人（法定代表人）张峰并未归案，故本案无法确定是否就何某所签订的合同进行追认，合同效力待定。因此辩护人认为无法根据一份效力待定的合同，认定何某在本案的地位以及所应承担的责任。
其次，何某所签订的合同与本案涉嫌走私的行为并无关联。
需明确本案现阶段所侦查的走私行为系出口而非进口，从涉案物品的轨迹而言，出口的终点系香港而非某国。换言之，涉案合同实际上系一份从香港到某国的购买及运输合同，并不涉及到中国大陆报关事项。
何某在签订该份合同时，并不清楚包括报关价格、数量、方式等出口问题，其根本不可能意识到所签合同系涉案走私犯罪链条的构成部分。进一步分析，该合同所约定付款、运输等事项，实际上系在涉嫌的走私行为完结后所发生的，故辩护人认为，不能因与涉案行为无关联的合同而认定何某系本案的组成部分。
最后，何某系在被蒙骗下才签订相关合同。
何某的上司林某、H公司的负责人刘某，系制定本案涉案行为的负责人。在洽谈过程中，二人于种种原因，均不出现在合同签订现场，并欺骗何某签订相关合同。
辩护人认为，何某对涉案合同并无任何预期收益，且基于与林某的信任并在其压力下，才签订相关合同。故即便合同生效、即便合同确实涉及走私犯罪事项，何某亦系被蒙骗下才被卷入本案，依法不应认定构成走私普通货物罪。
三、何某在本案并未实行制作虚假单证、合同、发票的走私犯罪核心行为
辩护人在于何某沟通时，特意就本案报关的单据问题进行详细了解。据何某所述，其曾经手的相关单据，仅有一份“形式发票”。该“形式发票”系本案货主张某与某国方洽谈、交易后所确认价格形成的文件，但何某明确：该发票由于并非标准的格式发票，故不可能用来报关，实际上是报关公司所确定价格的参考文件。
对此，辩护人认为：
首先，本案报关的具体文件如虚假合同、发票以及其他单证，均未经何某处理，实际上都是报关公司独立完成，故何某并未参与但本案走私犯罪行为的核心部分。
其次，何某所经手的“形式发票”，仅是与报关公司沟通交流的文件，并非实际出口文件，不应纳入本案走私犯罪证据的评价体系当中。
最后，从合同、发票、单证的角度考虑，本案即便缺少何某这一角色，犯罪行为亦能正常进行，由此可知何某在本案中并非核心人物，相关犯罪行为的实行系另有其人。
四、何某仅系普通的打工人员，无资格亦并不参与本案的走私犯罪利润分配
据辩护人在会见时所了解的情况，何某在单位内仅系普通员工，与公司并无其他任何合作关系，亦不持有公司股份，其每月所获的收入为基本工资，固定不变。
在本案的走私行为中，何某估算X吨的物品，能够带来约100万元人民币的利润，而利润的分配主要在单位负责人刘某、林某以及货主张某身上。
辩护人认为，走私犯罪案件在考察具体涉案人员时，依托的标准一般均为参与程度以及获利情况两类。具体到本案，在获利方面，依次应为货主、货运、报关三类人员或单位，现阶段本案已即将进入审查起诉阶段，但在案人员可能仅为货运单位中的普通员工何某，对于本案货主、货运单位负责人等实际获利人员，并未归案。对此辩护人认为，无论相关人员是否归案，本案从获利情况看，何某均不应作为案件责任的承担者。
综上，辩护人认为，本案应认定为单位犯罪，考虑到何某在其中并不涉及但制作虚假材料以及并未获得任何非法所得，故建议贵局在对本案进行再次审查时，充分考虑是否有必要将何某作为纳入本案应予追究刑事责任的人员的范围之内。
此致
广东广强律师事务所
梁栩境 律师
2018年8月21日