如何为涉嫌内幕交易、泄露内幕信息罪的证监会高管提供有效辩护
来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-10-01
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
2018年9月28日上午，河北省邯郸市中级人民法院公开宣判中国证券监督管理委员会原党委委员、副主席姚刚受贿、内幕交易案，其中，对被告人姚刚以内幕交易罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百万。
经审理查明：2007年1月至4月，姚刚利用担任证监会主席助理兼发行监管部主任的职务便利，获悉相关公司重组上市的内幕信息，使用由其实际控制的他人股票账户在关联股票停牌前买入，复牌后卖出，非法获利共计人民币210万余元。
邯郸市中级人民法院认为，被告人姚刚作为相关股票内幕信息的知情人员，在内幕信息尚未公开前买入该股票、后卖出非法获利，情节特别严重，其行为构成内幕交易罪。鉴于姚刚到案后，如实供述自己的罪行，认罪悔罪，积极退赃，赃款赃物已全部追缴，具有法定、酌定从轻处罚情节，依法可以从轻处罚。法庭遂作出上述判决。
一、本案疑难问题
1.如何认定“内幕信息的知情人员”。
关于内幕信息的知情人员的范围，在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，援引了《证券法》第74条、《期货交易管理条例》第85条第（十二）项的规定。（现行有效的《期货交易管理条例》已将第85条内容修改至第81条）
《证券法》第74条的规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”
《期货交易管理条例（2016年修订）》第81条第（十二）项的规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”
在姚刚被判内幕交易罪案中，姚刚作为中国证券监督管理委员会原党委委员、副主席符合《证券法》第74条第（五）款的规定，故属于内幕信息知情人员。
2.利用职务便利获取的内幕信息，若不在内幕信息敏感期进行内幕交易，是否便不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
在讨论这个问题之前，要搞清楚内幕信息敏感期。
根据《解释》中规定内幕信息敏感期，是指内幕信息自形成至公开的期间。
内幕信息形成时间，根据《解释》中规定，将《证券法》第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及《期货交易管理条例》第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间；影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，认定为内幕信息的形成之时。
内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
在现实很多内幕交易案件中，内幕信息知情人员往往在相关决策刚作出甚至处于萌芽状态，并未形成之时，将该信息泄露或利用该信息交易，如果一概的认为仅在内幕信息敏感期内进行交易才能构成该罪，则显然不合理。
如何将该类行为入罪，其主要看该信息是否是内幕信息知情人员依据职务便利所获取的信息。
在相似案例董正青等内幕交易、泄露内幕信息案中，2006年2月，广发证券拟借壳上市，时任广发证券总裁的董正青主持工作。同年5月10日，广发证券制作了《广发证券股份有限公司借壳上市》方案，其中确定以延边公路和辽宁时代为备选壳的借壳上市方案，至此，内幕信息形成。同年6月5日，延边公路、吉林敖东同时发布公告，至此，内幕信息公开。然而，自2006年2月起，董正青多次指示、建议他人买入延边公路股票，在2006年5月10日至2006年6月5日期间，分别盈利人民币22846712.42元、100万元。
广州市天河区人民法院认为，被告人董正青作为广发证券借壳延边公路内幕信息的知情人员，在该内幕信息公开之前，向被告人董德伟、赵书亚泄露内幕信息，情节严重，其行为构成泄露内幕信息罪。
虽然在该案中，未将董正青在内幕信息敏感期之前的泄露行为予以定性，法院只是将内幕信息敏感期之内的盈利作为量刑的依据，但在《解释》出台后，规定：“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之日。”也就是说，董正青作为广发证券借壳上市工作的主持人，在内幕信息敏感期（即2006年5月）之前指示、建议他人买入延边公路股票的行为，也应认定为内幕交易、泄露内幕信息的行为。
二、辩护应对
1.发行人的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员不是内幕信息的知情人员。
根据《证券法》第74条第（二）款，将“持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员”认定为内幕信息知情人员。
那么发行人（上市公司）的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董监高是否属于内幕信息的知情人员呢？有的观点认为，这类人属于内幕信息的知情人员，因该类人可以通过发行人、上市公司的内部传阅文件获悉内幕信息。
然而，根据《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中的观点，认为发行人的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董监高不属于内幕信息的知情人员，因经过征询有关部门，发行人、上市公司的内部文件未必都传阅到其控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人，而且这种可能性很大，因而，并未将上述人员明确规定为内幕信息的知情人员。
2. 持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份，不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易行为。
《证券法》规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
《上市公司收购管理办法》规定，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式收购，经证监会批准，可获取豁免权。
上述规定，对于收购人而言，属于强制披露信息的义务。由于收购信息与收购过程密不可分，为了鼓励、维护公司之间正常的收购，应当允许持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织，在该重大收购信息尚未公开前，利用该信息收购该上市公司股份。作为“一致行动人”，也允许对该上市公司股份进行收购。
一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。
由此，《解释》第4条第（一）项，规定持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份，不属于从事内幕信息有关证券、期货交易行为。
3.根据法律规定的其他不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易行为。
（1）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
（2）依据已被他人披露的信息而交易的；
（3）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
4.泄露内幕信息的人员不知晓或不持放任态度的情况下，对于二手以上的内幕信息传递行为，不承担刑事责任。
在实践中，难免出现泄露的内幕信息出现“口口相传”的情况，对于泄露内幕信息行为，如出现“口口相传”，即二传、三传…不是从内幕信息知情人口中获悉内幕信息，那么泄露内幕信息的人的主观是否明知，便是能否构成本罪的关键点。
根据《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中所称，如果泄露内幕信息人员知晓有二传、三传乃至之后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而不加制止或未有效制止，那么其就应当对这些从事内幕交易的行为承担责任。
因此可以得出，泄露内幕信息的人员，在不知晓或不持放任态度的情况下，对于二手以上的内幕信息传递行为，不承担刑事责任。
【关键词】金融犯罪有效辩护；金融犯罪案件有效辩护；证券、期货犯罪有效辩护；广东广强律师事务所；倪菁华；内幕交易、泄露内幕信息罪有效辩护
撰写于2018年10月1日