来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-09-19
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
根据《中华人民共和国刑法》第180条的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。关于内幕交易、泄露内幕信息罪中，非法获取证券、期货交易内幕信息的人员如何认定问题，本文通过一起司法判例，进行探讨。
一、典型案例：赵丽梅等内幕交易案
基本案情：2009年3月23日，杜兰库（被告人赵丽梅丈夫的姐夫，已另案处理）与中电集团财务部主任张登洲到下属的中国电子科技集团第十四研究所（以下简称“十四所”）等单位考察。十四所所长罗群、十四所副总经济师鲍卫平向杜、张两人汇报了十四所准备收购南京地区股份制企业借壳上市的内容。3月29日，杜兰库回北京后，根据罗、鲍等人汇报的借壳公司的概况，通过互联网检索，得出唯一符合借壳条件的公司是高淳陶瓷公司。3月31日，杜兰库陪同中电集团领导参加十四所搬迁仪式期间，南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调，使其确信十四所拟借壳公司为高淳陶瓷公司。次日回到北京后，杜兰库将十四所欲重组高淳陶瓷公司的信息告知其妻刘乃华，双方均同意购买高淳陶瓷股票。
2009年4月初，被告人赵丽梅通过刘乃华（其丈夫的同胞姐姐，已另案处理）获取高淳陶瓷公司可能要重组的信息后，将该信息告知其丈夫被告人刘宇斌，且在该信息尚未公布前，从事与该信息有关的股票交易。其中，赵丽梅与刘宇斌合谋，使用其家庭控制的赵丽梅、刘宇斌、刘璐的股票账户，先后买入高淳陶瓷股票共计365134股，抛售后非法获利人民币5299682.51元；赵丽梅还使用其操纵的赵湘林的股票账户，先后买入高淳陶瓷股票共计285000股，抛售后非法获利4112949.51元。
判决理由：被告人赵丽梅、刘宇斌作为非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用获取的内幕信息进行股票交易，其行为构成内幕交易罪，且属犯罪情节特别严重情形。赵丽梅与刘宇斌系共同犯罪，其中赵丽梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘宇斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。赵丽梅、刘宇斌归案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，并积极退缴全部犯罪所得，可对其酌情从轻处罚。
要点：内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”。
本案是杜兰库内幕交易案和刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件。刘乃华是杜兰库的妻子，本案被告人刘宇斌为刘乃华的同胞弟弟，被告人赵丽梅为刘宇斌的妻子，而被告人赵丽梅系通过刘乃华获取到内幕信息。可见，二被告人均系内幕信息知情人杜兰库的近亲属或者与其关系密切的人员，应当认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的知情人员。
二、关于非法获取内幕信息的人员范围
关于非法获取内幕信息的人员范围，大体可以分为三类：一是通过非法手段获取内幕信息的人员，如窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员；二是利用特殊身份获取内幕信息的人员，这里获取内幕信息的手段未必是非法的；三是以获取内幕信息为目的，积极联系知情人员而获取内幕信息的人员，虽然积极联系的行为并不具有非法性，但与行为目的将结合进行分析，这类人员的获取行为也属于非法的。
关于第一、三类人员范围的认定相对容易，此处不做具体分析。对于利用特定身份获取内幕信息的人员，简述如下。
根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项中规定，将内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员认定为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，那么内幕信息知情人员的近亲属与关系密切的人，分别包括哪些人？
（1）能否将利用特殊身份获取内幕信息的知情人员范围扩大至内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以外的其他近亲属。
根据中国银行业监督管理委员会关于印发《信托投资公司信息披露管理暂行办法》的通知第十六条第二款规定：“本办法所称近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。”
而本罪名中的近亲属是否也具有如此宽泛的范围，根据本罪的立法本意，内幕信息知情人员的近亲属在获取内幕信息时，要具有天然的便利条件，而内幕信息知情人员的配偶、父母、子女以外的其他近亲属在获取内幕信息时，与内幕信息知情人员的配偶、父母、子女具有同样便利的条件。因此，笔者认为，利用特定身份获取内幕信息的人员范围应扩展到内幕信息知情人员的所有近亲属。
（2）为何将与内幕信息知情人员具有密切关系的人，列入利用特殊身份获取内幕信息的知情人员范围之中。
与内幕信息知情人员具有密切关系的人包括内幕信息知情人员的情妇、情夫、秘书、合作伙伴等人，该类人与内幕信息知情人员的近亲属，在获取内幕信息的条件上，具有同等的便利，而且其身份具有一定程度的隐蔽性。而且，与《刑法》第388条之一规定的与国家工作人员关系密切的人利用影响力受贿，在利用影响力这一方面具有一定的相似性。
在非法获取内幕信息的人员之外，还有被动性获取内幕信息的人员，即未积极获取而知晓内幕信息的人员，该类人能否认定为非法获取内幕信息的人员，答案是否定的。当然，这要求被动性获取内幕信息的人员满足两个条件：一是被动性获取内幕信息的人员必须是内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人之外的人，因内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人获取的内幕信息均属于非法获取；二是被动性获取内幕信息的人员主观上必须是明知，即不仅要明知是内幕信息，还要明知透露信息的人为内幕信息知情人员或为他人非法获取。
由此，在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，未将被动性获取内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。但值得强调的是，被动性获取内幕信息的人员若与内幕信息知情人员或泄露内幕信息的人员具有犯意联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯。
本案中，被告人赵丽梅、刘宇斌虽然未积极获取内幕信息，属于被动型获取内幕信息的人员，但因其属于内幕信息知情人员的近亲属，故属于利用特定身份获取内幕信息的人员，系非法获取内幕信息的人员。
三、司法机关对非法获取内幕信息的人员的认定
关于司法机关对非法获取内幕信息的人员的认定，根据《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中所给出的认定思路：先由司法机关认定相关交易行为是否明显异常；在确定这一前提下，司法机关必须进而认定相关明显异常交易有无正当理由或者正当信息来源。相关交易人员，明示、暗示人员或者泄露内幕信息的行为人可以就其行为有无正当理由或者正当信息来源提出抗辩；对无正当理由或者无正当信息来源的，应当认定行为人为非法获取内幕信息的人员。
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撰写于2018年9月18日