来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-09-15
周逸舒：广强律师务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
内幕交易、泄露内幕信息罪的本质在于禁止内幕人员利用其特殊身份所取得的信息便利以谋取非法利益。但随着司法实践却发现，一些非内幕人员也能通过非法手段获得内幕信息，从事非法交易。因此，《刑法》对于内幕交易、泄露内幕信息罪进行规制的主体，既包括利用职务便利知悉内幕信息的人员，也包括以非法手段获取内幕信息的其他人员。正是由于内幕交易、泄露内幕信息罪主体的特殊性，在司法实务中关于主体的认定存在着诸多疑难问题。
一、内幕信息知情人员的认定
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：（一）证券法第七十四条规定的人员；（二）期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。
其中，根据《证券法》第七十四条的规定，证券交易内幕信息的知情人则包括：1.发行人的董事、监事、高级管理人员；2.持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；3.发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；4.由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；5.证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；6. 保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；7.国务院证券监督管理机构规定的其他人。
而根据《期货交易管理条例》第八十五条第十二项的规定，内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
从以上规定可知，能够通过合法渠道接触或获取内幕信息的人员，是界定是否属于内幕信息知情人员的关键，只有如此，行为人才具有承担内幕信息的保密义务。因此，行为人必须知悉特定交易中的内幕信息，而且该内幕信息必须是通过合法的职务或业务关系所知悉的，其所从事的内幕交易才是为《刑法》所禁止的。
二、非法获取内幕信息人员的认定
与利用未公开信息交易罪不同，内幕交易、泄露内幕信息罪将非法获取型人员也纳入规制范围。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；(二)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的;(三)在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
从上述规定可知，“非法获取型”人员的界定在于是否通过非法手段积极获取内幕信息。在司法实践中，有些行为人所获取的内幕信息可能是无意听见的，但这种消极性取得内幕信息并进行内幕交易操作的行为是否属于“非法获取型”人员仍然存在争议。
但从相关法律条文表述来看，“非法获取型”人员获取内幕信息是具有违法性的， 并且是通过一定的手段进行积极获取的。而无意听见内幕信息的行为不具有违法性和积极性，不能将其评价为“非法获取”，否则将扩大规制的主体范围。
三、主体认定的证据采信问题
从裁判文书网公开的关于内幕交易、泄露内幕信息罪的裁判文书来看，对于内幕信息知情人员的认定，通常以证监会出具的认定函为准。例如在广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第151号刑事判决书，便明确了认定函的证据效力，以中国证券监督管理委员会出具的关于倪鹤琴等涉嫌犯罪的移送函、认定函，证实倪鹤琴属于《证券法》规定的内幕信息知情人。
实际上，除了证监会出具的认定函，也可以通过证据体系来确定行为人是否为内幕信息的知情人，例如相关的证人证言、书证等。在前述案例中，行为人便提出自己不是内幕信息知情人的意见。但法院认为，有下列证据的相互印证，足以证实行为人是内幕信息知情人：1.倪鹤琴2008年开始担任深圳市委宣传部国有文化资产监督管理办公室主任，2011年担任副巡视员，主要负责协管国有文化资产监督管理办公室。2.证人刘某、金某、张某等人证实倪鹤琴全程参与了深圳广电网络改革重组的有关协调工作。3.深圳市委宣传部办公呈批表、深圳广电集团提供的改革重组的情况说明等书证证实倪鹤琴参与深圳广电网络改革重组有关会议，签批有关请示、报告的事实。4.倪鹤琴亦供述参与有关会议、签批有关请示、报告。5.2011年10月18日起，倪鹤琴参与的深圳广电网络改革重组的有关事项的信息形成为内幕信息。
而非法获取内幕信息人员则没有证监会的认定函可认定其主体的性质，因此，通常也是通过查看全案证据是否能形成认定非法获取内幕信息人员的证据体系来确定其主体性质。
四、内幕信息知情人员与非法获取内幕信息人员的辩护要点
（一）“知情性”与“非法获取性”的判断
基于《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，内幕信息知情人员的判定是相对比较容易的，比如股东、董事、监事、高级管理人员等，其身份已经具有确定性，在明确知情来源系基于身份便利后，便能判定其为内幕信息知情人员。而在“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”这一人员的判定上，则要注意并不是所有在公司任职的人员都可以认定为是内幕信息知情人员，首要确定的是该职务是否为能够获取到内幕信息，然后再判断行为人是否基于职务的便利性获得的内幕信息。因此，在内幕信息知情人员的判定上，要注意明确职务身份以及内幕信息与其之间的关联。
而对于“非法获取性”的判定则注意不要随意扩大范围。在为行为人进行辩护的过程中，重点要审查行为人是否符合《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，尤其查看是否符合条文所表述的特征，例如准确对行为人是否符合“窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易”等特征进行界定，否则将其排除在非法获取内幕信息人员之外。此外，要准确把握“非法性”，不能将所有获取内幕信息的行为都认为具有非法性。
（二）证监会认定函的认定
通过从裁判文书网、把手案例、无讼案例等网站进行检索，共检索到“内幕交易、泄露内幕信息罪”的案例共48份。从这些案例的证据列举情况来看，认定函通常会被列入认定的证据之中。实际上，根据《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》的第 4 条规定： “证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”证券监管机构对于内幕交易案件中关于案件性质定性或其他相关专业问题，可以以认定函的形式出具认定意见，但尽管如此，该解释也并未明确认定函可以作为内幕交易案件中的证据使用，因此，证监会认定函是否能作为证据一直也存在着争议。
自2009年的董正青案件，证监会认定函开始被作为证据使用， 被认定具有证据效力。从其属性来看，证监会认定函更符合八大证据种类中的书证，对内幕交易案件的定性具有重大的影响，尤其是在“内幕信息知情人员”的认定上。这也表明，不能单纯通过否认证监会认定函的证据效力以进行辩护，而更应从认定函的客观性出发，针对认定函的认定过程与依据材料发表辩护意见。
以前述案例为例，认定函里对于倪鹤琴属于内幕信息知情人只有一句结论：倪鹤琴属于《证券法》规定的内幕信息知情人。而对于该结论的认定依据、认定过程均未进行详细的阐述。因此，针对“内幕信息知情人”这个角度，围绕证监会认定函，可以从以下几点进行辩护：1.认定行为人属于内幕信息知情人的依据是什么？是否客观准确？2.认定人是否具备认定权限与认定资格？3.是否有具体的认定理由，认定过程和方法是否符合行业的规范要求？在经过法庭质证以及司法审查的情况下，证监会认定函才能作为案件的定案依据。
（三）综合全案证据与事实辩护
从已有的案例显示，即使对证监会的认定函提出质疑，法院也会通过全案的证据与事实认定行为人是否符合内幕交易、泄露内幕信息罪的主体构成要件。因此，不能仅针对证监会认定函开展辩护工作，也需要结合在案证据与事实进行辩护。首先，从书证着手，查看是否有行为人任职职务的材料，明确其任职职务是否具有获取内幕信息的便利性，确定其中的关联性。其次，从证人证言、被告人供述等言词证据可确定行为人的“知情性”或“非法获取性”。最后，还需查看全案的证据体系，是否能够形成确定行为人为“内幕信息知情人员”或“非法获取内幕信息人员”的证据体系。
五、结语
主体认定是内幕交易、泄露内幕信息罪辩护要点之一，证监会认定函的存在往往使得辩护律师的辩护工作难以得到开展，但在维护当事人利益的前提下，如果在案证据存在着主体认定问题的瑕疵，辩护律师必须提出专业意见，形成法律文书，针对认定函以及其他相关证据进行质证工作，才能有效维护当事人利益。