来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-09-05
周逸舒：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
据证监会最新数据显示，2018年上半年“老鼠仓”案发数量同比下降50%，与2015、2016年平均数相比，2017年“老鼠仓”案发数量下降48%。随着证监会监管力度的加大，“老鼠仓”行为肯定会受到遏制。而在“老鼠仓”涉刑事案件上，则呈现出主体复杂性、金额数量巨大等特征。 本文将通过一份检察院不起诉决定书，剖析“传递交易信息”这一情节的认定对成立利用未公开信息交易罪的影响。
一、基本案情
2010年7月至2015年11月，田某某先后担任某某基金基金经理、某某管理有限公司副总经理等职务。期间，田某某利用职务便利获取了未公开信息，违反规定，明示支某某从事相关证券交易活动。支某某所控制使用的刘某某证券账户，与某某管理有限公司旗下的某某基金等基金趋同交易股票共计18支，趋同交易金额人民币9711.15万元。
二、辩护思路
在《刑法》规定中，利用未公开信息交易罪有一情节认定表述为“明示、暗示他人从事相关交易活动”，像上述案件，田某某便是被认定为明示支某某从事相关证券交易活动。在该情节，行为人的行为模式可抽象为“利用职务便利——获取未公开信息——违反规定——明示、暗示他人从事相关证券交易活动——非法获利”，如果缺少其中一个环节，都不构成利用未公开信息交易罪。尤其是在“明示、暗示他人从事相关证券交易活动”这一环节，需要充分的证据证明，比如行为人是如何明示、暗示他人从事相关证券交易活动的；他人的证券账户交易记录与金融机构的交易记录是否具有趋同性；他人是否听取了行为人的明示或暗示从而进行相关证券交易操作等等。如果缺乏充足的证据证明行为人向他人传递了交易信息，则行为人不构成利用未公开信息交易罪。
三、不起诉理由
检察院经审查认为，田某某与支某某系校友关系，支某某使用的刘某某证券账户与田某某管理的某某基金、某某基金存在趋同交易。经两次退回补充侦查，证实田某某向支某某传递交易信息的证据不足，未能证实田某某曾向支某某泄露过相关交易信息，认定田某某构成利用未公开信息交易罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对田某某不起诉。
四、总结
从检察院的不起诉理由可以看出，检察院即是认为田某某向支某某传递交易信息的证据不足，从而未能确定“明示、暗示他人从事相关证券交易活动”这个环节，田某某的行为不构成利用未公开信息交易罪，因此对其不起诉。尽管可以认定趋同交易的存在，由于不能认定存在传递交易信息行为，还是无法入罪。
在审查起诉阶段，辩护律师在阅卷时，要查看在案证据是否具有充分性，在“明示、暗示他人从事相关证券交易活动”这个环节，是否有足够的证据证明行为人向他人传递了交易信息，他人的证券交易行为与该交易信息又是否具有关联性。通过证据的梳理以及与当事人的会见， 形成专业的法律意见书提交给检察院，沟通反映意见，以争取当事人被不起诉。
附：北京市人民检察院第二分院京二分检刑不诉[2017]12号不起诉决定书
北京市人民检察院第二分院
不起诉决定书
京二分检刑不诉[2017]12号
被不起诉人田某某，男，1975年**月**日出生，居民身份证号码3703231975********，汉族，博士研究生，**管理有限公司副总经理，户籍**北京市西城区**街**号楼**号，住址同户籍所在地。因涉嫌利用未公开信息交易罪，经北京市公安局决定，于2016年10月28日被北京市公安局取保候审；因涉嫌利用未公开信息交易罪，经北京市人民检察院第二分院决定，于2017年3月8日被北京市公安局取保候审。
本案由北京市公安局侦查终结，以被不起诉人田某某涉嫌利用未公开信息交易罪，于2017年3月8日向本院移送审查起诉。其间，因案件重大、复杂，退回补充侦查两次，延长审查起诉期限三次。
北京市公安局移送审查起诉认定：2010年7月至2015年11月，田某某先后担任**基金基金经理、**管理有限公司副总经理等职务。其间，田某某利用职务便利获取了未公开信息，违反规定，明示支某某从事相关证券交易活动。支某某所控制使用的刘某某证券账户，与**管理有限公司旗下的**基金等基金趋同交易股票共计18支，趋同交易金额人民币9711.15万元。田某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十条的规定，涉嫌利用未公开信息交易罪。
经审查，田某某与支某某系校友关系，支某某使用的刘某某证券账户与田某某管理的**基金、**基金存在趋同交易。经两次退回补充侦查，证实田某某向支某某传递交易信息的证据不足，未能证实田某某曾向支某某泄露过相关交易信息，认定田某某构成利用未公开信息交易罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对田某某不起诉。
被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。
2017年9月4日
【关键词】 利用未公开信息交易罪；老鼠仓；金融犯罪辩护；证券犯罪辩护