推荐股票、期货、外汇小心陷入诈骗罪、非法经营罪雷区

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

一、推荐股票、期货、外汇常会涉嫌哪些罪名？

从事推荐股票、期货、外汇等业务，可能涉嫌的罪名主要有两个：诈骗罪和非法经营罪。

根据我们办理该类案件的实务经验，此类案件因涉案公司、公司从业人员主体资格方面的欠缺，以及公司商业运营模式本身存在的问题，公安机关在立案时常会以诈骗罪进行定性。

但是在司法实务中，很多以诈骗罪进行定性的案件，到了检察院阶段或是法院阶段，会被司法机关改变定性为非法经营罪，也有少数案件会往侵犯公民个人信息罪的方向进行认定。

 

二、推荐股票、期货、外汇被控诈骗罪、非法经营罪的“雷区”有哪些？

（一）诈骗罪的雷区所在

推荐股票、期货、外汇等业务被控诈骗罪，主要的问题在于公司的商业运营模式本身，核心事实有两个：一、虚构存在“内幕行情”，诱导投资者购买相关产品，并收取推荐的“服务费”；二、诱导投资者投资特定产品后，通过相关平台的“操盘行为”操纵股票、期货价格，使投资者财产受损，并从中获利。

首先，办案机关以涉案公司虚构存在内幕消息、诱导投资者产生认识错误（信赖）进行投资。很多案件中，办案机关仅以该事实认定诈骗罪，此时其认定的诈骗犯罪所得即涉案公司骗取的“服务费”。

笔者认为，将该类行为认定为诈骗犯罪存在事实上的争议，其核心辩点在于，涉案公司推荐股票、期货、外汇的行为到底是“经验分享”，还是必然盈利的承诺。

其次，涉案公司推荐股票、期货、外汇后，通过“操盘行为”操纵行情、价格，使投资者财产受损而被定性为诈骗罪。办案机关认为涉案公司在推荐股票、期货、外汇的同时，在市场风险之外创造了人为的风险，使投资者高概率或者必然遭受财产受损，从而构成诈骗罪。此时办案机关认定的诈骗犯罪所得不仅仅是推荐产品的“服务费”，同时包括投资者的投资款。

 

（二）非法经营罪的雷区所在

推荐股票、期货、外汇业务被控非法经营罪，其核心问题是涉案公司、涉案人员是否具有相关行业的从业资质。

根据刑法第二百二十五条之规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。

这里的“有关主管部门”主要是指证监会。同时，从事外汇投资相关业务，亦须经过国家外汇管理局的许可。

由此可见，未经证监会、国家外汇管理局等部门批准，从事推荐股票。期货、外汇业务，即存在构成非法经营罪的风险。

此外，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》的规定，任何机构或个人就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性以口头、书面、电脑网络或者证监会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议，必须先行取得中国证监会授予的证券投资咨询业务资格证书。

所以，在主体资格方面，相关法规不仅是对涉案公司提出要求，对从事推荐证券业务的具体从业人员亦有要求。

 

三、诈骗罪、非法经营者的量刑

推荐股票、期货、外汇业务，若被认定为诈骗罪，只要涉案数额达到50万元，涉案公司的主要人员将会面临10年以上有期徒刑的刑罚。此类案件的涉案数额往往是以千万、亿计，若涉案公司的商业运营模式被定性为诈骗，从处罚上来说，当事人是难以承受的。

若涉案公司的商业运营模式被定性为非法经营罪，虽同为有罪认定，但从量刑来说，非法经营罪的认定会更有利于当事人。

尤其需要指出的是，非法经营罪虽存在5年以下、5年以上两个量刑幅度，但对于特定领域的非法经营行为，司法解释并未明确在何种情形下可以适用5年以上的量刑标准。换言之，该类案件只能只能在5年以下进行量刑。

如在非法买卖外汇案件中，《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法买卖外汇二十万美元以上或违法所得五万人民币以上的”可认定为“情节严重”，适用5年以下有期徒刑，但司法解释并未明确非法买卖外汇“情节特别严重”的标准。所以，严格依据罪刑法定原则，非法买卖外汇仅能在5年以下进行量刑。

类似判例如下：

1.广东省中山市中级人民法院作出的康某某被控非法经营罪一案二审刑事判决书【案号：（2017）粤20刑终20号】中，法院经审理认为：对于买卖外汇类非经行为，非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的，以非法经营罪定罪处罚。但对于该类非法经营犯罪如何认定情节特别严重，现行法律及司法解释未有规定。

2.扬州市江都区人民法院作出的路某某被控非法经营罪一案刑事判决书【（2014）扬江刑初字第00300号】中指出：路某某伙同他人，非法进行期货贸易13万余手，折合人民币13亿余元。人民法院经审理认为路某某的行为已构成非法经营罪，但只是情节严重，而不是情节特别严重。

3.深圳市罗湖区人民法院作出的陈某甲被控非法经营罪一案刑事判决书【（2014）深罗法刑二初字第211号】中指出，陈某甲伙同他人，非法从事资金支付结算业务，涉案数额共计人民币116853727.47美元。人民法院经审理认为陈某甲的行为已构成非法经营罪，但只是情节严重，而不是情节特别严重。

 

四、推荐股票、期货、外汇被控诈骗罪案件的辩护策略

对于一般的刑事案件，律师首先考虑的是无罪辩护，存在无罪空间的案件，无罪辩护往往是实现当事人利益最大化的有效途径。

案件是否可以往无罪的方向打，取决于案件的事实与证据。推荐股票、期货、外汇被控诈骗罪、非法经营罪的案件，无罪辩护的要点主要在于涉案公司和从业人员的主体资质、商业运营模式本身的合法性、涉案人员能否从涉案公司被控犯罪的事实中抽离出来。

但是对于具体的案件，亦须结合司法实务的现状，以追求实际的辩护效果为目的。推荐股票、期货、外汇被控诈骗罪的案件，存在较为普遍的现象是，公安机关甚至是检察院以诈骗罪进行定性，甚至以诈骗罪提起公诉，但最终法院确认定为非法经营罪。

其中主要有两点原因：其一，涉案公司虽存在资质缺陷，但商业运营模式本身并不符合诈骗罪的构成要件，这也体现了涉案公司资质的缺陷，并非是该类案件是否构成诈骗罪的核心事实；其二，涉案公司的商业运营模式确实存在一些问题（如对部分业务员没有有效的管理，其推荐产品的行为存在欺诈嫌疑），但通过打控方的证据体系，使控方证据不能确实、充分的证明涉案公司构成诈骗罪。对于此类案件，法院往往会作出折中处理，以非法经营罪进行定性。

参考判例如下：

浙江省绍兴市中级人民法院作出的（2016）浙06刑终362号刑事判决中，一审法院认定韦某某等构成诈骗罪。二审法院认为“在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分,原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。”二审法院改判非法经营罪。

辽宁省开原市人民法院作出的（2015）开刑初字第00071号刑事判决中指出：“公诉机关指控被告人虚拟现货交易，控制网络交易平台，虚拟平台内交易控制价格走势诈骗客户手续费的指控，因本案被告人控制大盘，虚拟价格走势可直接产生客户经济损失的结果，但现有证据关于客户经济损失的证据不足。本院无法认定刘某甲、刘某乙等七人诈骗犯罪成立。”法院最终认定涉案人员构成非法经营罪。

 

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