来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-27
周逸舒：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
在利用未公开信息交易罪中，证券交易金额及非法获利金额的计算是界定罪与非罪、以及确定量刑标准的重要因素。但在司法实务， 证券交易金额及非法获利金额的计算争议性往往较大，主要体现在证券趋同交易成交额计算、趋同交易的时间范围、非法获利金额的计算标准以及证据认定等问题上。而解决好这些关于证券交易金额及非法获利金额的实务难题，是为当事人争取罪轻甚至是无罪辩护效果的关键因素。
一、证券交易金额或非法获利金额达到多少即可入罪？
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十六条的规定，证券交易成交额累计在五十万元以上，或者获利数额累计在十五万元以上的，即构成利用未公开信息交易罪。
实际上，“老鼠仓”案件中的证券交易金额是有限定性的，一般仅考虑具有趋同性的交易金额，而不会对所有的证券交易金额进行认定，因此，应当缩小解释为趋同证券交易金额。而非法获利金额，也需要通过结合趋同交易的特点进行计算，详细的分析将于后文阐述。
二、证券交易金额或非法获利金额的数额如何影响利用未公开信息交易罪的量刑标准？
证券交易金额、非法获利金额不仅是入罪的关键，也是直接决定“老鼠仓”案件量刑情节的重要标准。
根据《刑法》第一百八十条第二款的规定，金融机构的从业人员以及与有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定定罪处罚。也就是说，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息交易罪的量刑标准是一致的。
而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用若干问题的解释》则对量刑标准作了规定。其中，第六条规定，“情节严重”的情形为：（一）证券交易成交额在50万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在30万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在15万元以上的；（四）3次以上的；（五）具有其他严重情节的。第七条规定，“情节特别严重”的情形为：（一）证券交易成交额在250万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在150万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在75万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。
在司法实务中，利用未公开信息交易罪是否能够全部援引内幕交易、泄露内幕信息罪法定刑曾经非常具有争议性，在马乐利用未公开信息交易案后，最高人民检察院、最高人民法院将其确定为指导案例，并认为利用未公开信息交易罪应有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
因此，根据上述规定，证券交易成交额在50万元以上、非法获利金额在15万元以上即构成“情节严重”；证券交易成交额在250万元以上、非法获利金额在75万元以上即构成“情节特别严重”。
三、司法实践中证券交易金额、非法获利金额认定存在的问题及应对
（一）证券趋同交易成交额计算问题
证券交易的趋同性指的是行为人的交易操作行为与金融机构的交易行为存在着趋同性，可分为单边趋同和双边趋同。其中单边趋同指的是，仅仅买入趋同或卖出趋同；而双边趋同指的是，买入或卖出均趋同。
由于证券交易的趋同性特征，导致在证券趋同交易成交额上也存在着不同的观点：第一种观点认为按趋同交易实际发生额计算；第二种观点认为，买入交易额与卖出交易额同样计算在内；第三种观点认为，只计算买入交易额，例如在广东省高级人民法院（2016）粤刑终79号刑事裁定书中，法院便认定上诉人所控制的私人账户买入股票与其所管理的基金买入对应股票形成趋同交易；而第四种观点则认为单边趋同交易下按实际趋同交易额计算，双边趋同的认定交易额较大的一边。
司法实务中，在双边趋同的交易额认定上往往采用第二种观点，即将趋同买入和趋同卖出的金额进行累计计算，其实这是违反了刑事司法中重复评价的原则，实质上对相同数量的相同股票作一次计算即可。
（二）趋同交易的时间范围认定
在“老鼠仓”案件中，趋同交易的时间范围认定方式通常为“T－5”、“T＋2”，“T”指的便是交易日。也就是说，行为人在金融机构交易日前五日至后两日期间进行的交易将被认定为是趋同交易。
之所以将这一时间范围认定为趋同交易，是因为在这一时间范围内，行为人所掌握的信息一般不为普通公众所知悉，这符合信息的未公开性要求，这也为司法实践所确认。在重庆市第一中级人民法院（2016）渝01刑初63号刑事判决书中， 法院便认为统计期间系依据童汀担任基金经理的任职期间和职权范围，选取相同股票交易指令下达交易系统前5个交易日至后2个交易日内，符合司法实践惯例。
因此，如果行为人未有明确的相反证据证明其与掌握的未公开信息是无关的，则通常推定此时间范围为趋同交易，在上海第一中级人民法院（2015）沪一刑初字第17号中，法院便认为，在行为人无相反证据证实其交易行为与掌握的未公开信息无关的情况下，可以推定在金融机构交易日前五日至后两日期间的交易与相关机构的交易具有关联性。
（三）非法获利金额的计算标准
非法获利金额的计算标准要结合趋同交易的特点进行确定。在双边趋同交易中，非法获利金额的计算标准一般是将趋同卖出的金额减去趋同买入的金额，再扣除一些佣金之类的费用。而在单边趋同交易中，计算则比较复杂，需要先确定一个审计基准日（比如金融机构交易日、公安机关立案之日、委托审计之日等等），通过趋同交易金额与审计基准日的交易金额进行计算，再扣除成本金额，计算出非法获利金额。而在账户有亏损金额的情况下，司法实践一般会在计算“非法获利金额”的时候扣除账户的亏损金额。这种计算方法对当事人是有利的，能够减少非法获利的金额。
此外，在证券账户由案外人控制并且占有实际趋同交易金额盈利的情况下，尽管并不是由行为人直接占取盈利，但由于系行为人指令趋同交易所得，也应计算在非法获利金额内。在湖北省荆州市中级人民法院(2017)鄂10刑初68号刑事判决书，法院即认定，被告人蔡锋亮代为管理的“刘某2”、“邱某”名下证券账户趋同交易盈利金额为593.8829万元。虽然该组证券账户由案外人梁某、谢某实际控制，趋同交易盈利也为梁某、谢某实际占有，但该交易盈利也确系由蔡锋亮指令其妻吴某从事趋同股票交易所取得。
而如果行为人的交易账户盈利与其职务行为无关，不属于“利用未公开信息”，则不应将该交易账户盈利计算在非法获利金额账户内，上述判决书中，法院认为，蔡锋亮利用林桂成推荐的4只股票投资所得利润，因该信息的取得与蔡锋亮担任基金管理公司独立经理的职务无关，也不属于基金交易的标的股票、交易时间、交易数量等内幕信息以外的其他未公开的信息，所以，该笔收益不应认定为蔡锋亮利用未公开信息交易的盈利所得。
（四）证券交易金额、非法获利金额的证据认定问题
在利用未公开信息交易罪中，关于证券交易金额、非法获利金额的证据认定问题具有较大的争议性，即证券交易所出具的趋同交易情况统计表、趋同明细表和趋同交易协查结果等，是否可以作为定案的证据使用？
辩护观点通常会认为证券交易所出具的趋同交易情况统计表、趋同明细表和趋同交易协查结果等，由于并非《刑事诉讼法》第四十八条所规定的证据种类之一，故不能作为定案的证据使用。但综合现有的司法判例来看，法院是认定其具有证据效力的。由于该统计是侦查机关委托证券交易所核算作出，系对案件中专门性问题在没有法定司法鉴定机构的情形下，指派专业机关形成的检验报告，因此可以作为定罪量刑的依据。
但如果在已经具有鉴定意见的情况下， 只要鉴定意见符合证据的三性要求，就必须采纳鉴定意见，而不是采纳证券交易所出具的趋同交易情况统计表、趋同明细表和趋同交易协查结果等。原因在于，鉴定意见是法定的证据种类之一，其证据效力要大于证券交易所出具的情况统计表。因此，尽管证券交易所的情况统计表对当事人有利，法院还是会认定鉴定意见所统计的趋同交易数额及非法获利数额。
例如在广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03刑初748号刑事判决书中，被告人王某强及被告人蔡某的辩护人即提出鉴定意见核算的趋同交易金额、盈利金额与深交所、上交所的认定矛盾，应本着对被告人有利的原则采信深交所、上交所的核算结果。但法院认为，侦查机关综合全案证据，依法将本案委托给有资质的审计机构核算，鉴定意见合法有效，应予采纳。
据此，可以总结，在有鉴定意见的情况下， 以鉴定意见核算的趋同交易金额、非法获利金额为准；在没有委托专门机构出具鉴定意见的情况下，则以证券交易所出具的趋同交易情况统计表、趋同明细表和趋同交易协查结果的统计数据为准。