来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-23
张王宏：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心主任
周逸舒：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
[核心提示]近期，黄晓明出借帐户，被高勇用于证券交易，进而被认定为涉嫌操纵证券、期货市场，也有人认为黄晓明只是委托或转委托高勇理财。那么，出借帐户是否存在法律风险？出借或委托他人理财是否构成操纵市场罪？俗称的“抢帽子交易”，到底指什么样的交易？是否构成操纵证券、期货市场罪？司法实务中，操纵证券、期货市场罪的认定难点是什么？
操纵证券、期货市场罪，是指以法律明令禁止的各种方法，操纵证券、期货市场，情节严重的行为。在证券、期货市场上，操纵价格的行为是具有常发性的，但是在司法实践中，由于本罪在司法认定上存在着较大的争议问题，对这种行为予以入罪仍属少数。
操纵证券、期货市场罪的前生今世
1979年刑法和单行刑法均未对操纵证券、期货市场的行为进行刑法规制。1997年《刑法》一百八十二条规定了“操纵证券交易价格罪”这一罪名，开始对操纵证券市场的行为予以刑法规制。1999年《刑法修正案》亦将操纵期货市场的行为犯罪化，并将罪名改为“操纵证券、期货交易价格罪”。
其后，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》将“操纵证券、期货交易价格罪”修改为“操纵证券、期货市场罪”。
据此，《刑法》第一百八十二条对“操纵证券、期货市场罪”作出如下条文表述：
有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一） 单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（二） 与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三） 在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（四） 以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
实践中，四种情形可能构成操纵证券、期货市场罪
操纵证券、期货市场罪主要表现为行为人实施了操纵证券、期货交易价格，情节严重的行为。包括以下四种具体情形：
1.单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量
此种方式一般表现为资金大户、持股或者持仓大户等利用其具有的大量资金或持有的大量股票、大的仓位等进行单独或者通谋买卖，对某种股票或某一期货品种连续以高价买进或者连续以低价卖出，以造成该股票或期货品种价格见涨、见跌的现象，诱使其他投资者错误地抛售或追涨，而自己则作出相反的行为，以获取巨额利润。
在四川省高级人民法院（2017）川刑终70号刑事判决书中，法院认为，上诉人（原审被告人）姜为集中资金优势、持仓优势连续买卖甲醇1501合约，操纵期货交易价格，致使期货价格信息严重扭曲，不能真实反映市场供求关系，破坏期货市场正常交易秩序，情节严重，其行为已构成操纵期货市场罪。
上诉人梁某即是利用资金优势和仓位优势，单独对甲醇1501合约进行连续性的买卖交易操作，导致其他投资者错误追涨，从而破坏了期货市场的正常交易秩序。
而在上海市第一中级人民法院（2017）沪1刑初86号刑事判决书中，法院认为，被告人XX洪作为XX股份公司实际控制人，与被告人杨绍东、窦晔文合谋，利用信息优势，操纵该公司股票价格及交易量，构成操纵证券市场罪。
在这个案例中，XX洪则是利用信息优势，与他人合谋，操纵公司的股票价格及交易量，联合买卖，获取巨额利润，是第一种方式中的另一表现形式。
2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的
这种情形一般被认为是通谋买卖，当通谋买卖的行为反复进行时，某一证券、期货合约的价格就可能受到影响而被抬高或者降低，行为人可以在价格被抬高时抛售，而在价格被降低时买入，从而导致证券、期货市场交易秩序的混乱。
3.在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的
在这种操纵行为模式下主要包括三种方式：第一是冲销转账，即连续交易人利用其不同身份开设多个账户，以冲销转账的方式反复作价；第二是拉锯，即行为人通过连续买卖的方式反复作价；第三是洗售，即连续交易行为人为了造成虚假行情，在卖出了某证券后，又买入同样数量的同类证券，诱导小额投资者跟进。这三种方式都是指不转移证券、期货所有权的虚假交易。
例如在山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初5号刑事判决书中，法院认为，被告人王某甲在2012年6月18日至2013年5月27日间，以帮助他人炒股等方式实际控制了陈某、刘某甲、贾 户之间采用洗售交易的方式交易“山东如意”股票，影响“山东如意”股票的交易价格和交易量，构成操纵证券市场罪。
4.以其他方式操纵证券、期货市场
这是一种操纵证券、期货市场罪行为方式的概括性规定表述。实质上，操纵证券、期货市场的行为方式可能是多种多样的，在不可能将所有行为方式逐一列举的情况下，予以概括性表述，却也引发了入罪范围上的争议。
根据媒体报道，8月11日，黄晓明工作室表示，黄晓明不认识高勇，未参与任何操纵股票的行为，未曾受过任何与股票有关的处罚，亦未介入过任何与股票有关的调查。笔者认为，如果此说属实，则黄晓明的证券账户由其母亲张某霞管理使用，并转交委托高勇管理，违反了中国证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中关于“任何机构和个人不得出借自己的证券账户、不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，但如果没有更多证据，黄晓明可能涉及的仅仅是行政违法。
“抢帽子交易”属操纵证券、期货市场罪的司法认定难点之一
由于操纵证券、期货市场行为模式的多样性，而相关法律规定对行为模式的界定又相对模糊，导致在司法认定上存在着诸多难点：
“抢帽子交易”等行为在实践中的认定与裁判
“抢帽子交易”指的是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。
对于“抢帽子交易”是否构成操纵证券、期货市场罪的争议在于，由于《刑法》第一百八十二条只对价量操纵型的交易操作进行明文规定，对于其他类型的交易操作则未进行明确规定，而类似“抢帽子交易”的非价量操纵型交易操作，是否能为《刑法》第一百八十二条第四项规制，存在争议。
虽然如此，现有司法解释以及判例均承认了“抢帽子交易” 构成操纵证券、期货市场罪。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条规定，操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: ......（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的。而湖北省武汉市中级人民法院 （2015）鄂武汉中刑初字第00123号刑事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01刑初31号刑事判决书也以司法判例的形式确定了“抢帽子交易”行为构成操纵证券、期货市场罪。
实质上，价量操纵仅仅是市场操纵的一种类型，并不是操纵证券、期货市场罪所要规制的全部交易操作类型。如与“抢帽子交易”类似的资本操纵，即通过控制、误导投资者的资本决策以阻碍资本市场自由发现价格或者投资规模的操纵行为，也应当作为一种独立的市场操纵类型。
因此，要判断一种市场操纵行为是否能纳入操纵证券、期货市场罪进行定罪处罚，首先要判断该市场操纵行为实质上是不是价量操纵行为；其次看其是不是能够解释为资本操纵等其他市场操纵类型。如果从这两种解释途径都无法进行判断，则不能将该操纵行为纳入操纵证券、期货市场罪的入罪范围。
“连续交易 ”中对“连续”的认定也是常见难点问题
关于“连续交易”中的“连续”的理解，一般认为，投资者每笔买卖委托成交或者期限结束后，再一次对同种证券进行同交易方向上的委托，就可构成连续交易，但这两次交易间隔的时间应作严格的时间限制，否则不具有连续性。
司法实务中通常将在一段时间内的占总交易量一定比例的交易操作认定是“连续交易”，比如在福建省高级人民法院（2016）闽刑终184号刑事判决书中，认定股东账户中”内蒙华电”股票的成交量多次占同期该股票连续20个交易日内成交总量的30%以上，严重影响股票的市场价格和交易量，危害正常的股票交易秩序。
单位犯罪在操纵证券、期货市场罪中如何认定？
《刑法》第一百八十二条第二款规定，单位犯前款罪的，对单位判处刑罚，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。因此，操纵证券、期货市场罪存在单位犯罪的认定问题。
司法实践中，有观点认为，行为人的是单位犯罪里的职务行为，从而应当予以较轻的量刑。例如，四川省高级人民法院（2017）川刑终70号中，姜为的辩护人认为，本案操纵期货市场行为是欣华欣公司集体研究决定，以欣华欣公司名义实施的，如有收益也应归欣华欣公司所有；姜为是欣华欣公司总经理，其行为系职务行为。故本案操纵期货市场系欣华欣公司的单位行为，应认定为单位犯罪，原判量刑过重，请求减轻对姜为的处刑。
实际上，根据《刑法》第一百八十二条第二款规定，即使构成单位犯罪，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也是需要定罪处罚的，而因为系职务行为而请求减轻处刑的辩护意见更是没有法律依据支撑。法院也认定被告人姜为的行为属于个人犯罪行为，对该辩护意见不予采纳。
在被认定构成操纵证券、期货市场罪的单位犯罪的情况下，重点是审查行为人在单位犯罪中所起的作用，从而为其是否要承担刑事责任进行辩护。根据相关司法解释，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。因此，行为人的职务高低并不是影响其是否承担刑事责任的因素，要针对行为人在操纵行为中所发挥的作用而进行辩护。即使能够构成直接主管人员或者其他直接责任人员，也要根据其在单位犯罪只能过的地位、作用和犯罪情节进行定罪处罚。
“抢帽子交易”中的共犯认定难题
由于市场操纵行为的难度较高，往往是由多人联手操纵证券、期货市场，而异常交易操作行为往往是同时实施的，因此在共同行为的认定上较为容易，而要对共同故意进行认定则是比较困难的。
在“抢帽子交易”中， 如果行为人从公开股票推荐人处知悉点评、推荐的股票情况，从而进行反向的市场交易操作，但公开股票推荐人并不知情，则二者不具备操纵证券、期货市场罪的共同故意。在湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中刑初字第00123号刑事判决书中，法院认定，陶某以其做股权投资的名义向刘某甲借款，隐瞒了自己买卖股票的真实意图，且无证据证明二被告人主观上有共同犯罪的意思联系，因此，二者不构成共同犯罪。
此外，对于追随操纵者进行交易操作的行为人，也不能轻易认定其构成共犯。在共同故意的认定上，主要从言词证据进行把握，比如双方是否对彼此的行为知情、行为人在进行交易操作时是否具有隐瞒操纵者的意图等等。
附：操纵证券、期货市场罪的立案标准
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十九条规定，操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；
(二)单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；
(三)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
(四)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；
(五)单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；
(六)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；
(七)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；
(八)其他情节严重的情形。
参考书目：刘宪权《金融犯罪刑法学原理》
【关键词】黄晓明操纵证券、期货市场案；操纵证券、期货市场罪；无罪辩护；张王宏律师；金牙大状；广强律师事务所；金融犯罪辩护；金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪辩护；互联网金融犯罪辩护律师
撰写于二〇一八年八月二十二日