来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-16
P2P暴雷潮：虚构标的是否构成集资诈骗？是否构成挪用资金罪？
张王宏：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
引言
近期，笔者接到的P2P平台的咨询，涉及虚构交易标的、资金用途较多。电话那头，一方面担心虚构行为触犯集资诈骗罪，一方面关心挪用资金的法律风险。
今年P2P暴雷潮中，不少涉及虚构标的。虚构车贷标的、虚构工程建设项目，实际却将相应资金用于经营便利店、高利转贷等。虚构资金用途与虚构标的具有很强的关联，因为将资金用于非公开宣称的渠道，起因便在于对标的的虚构。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，将“虚构隐瞒事实、发布虚假信息、签订虚假合同”作为需上报的重大事件。《最高检关于办理涉互金犯罪案件有关问题座谈会纪要》则将虚构业绩、虚构融资项目进行宣传、隐瞒资金实际用途作为认定非法占有目的的重要依据。
就笔者办理的Z某某涉嫌善林金融非法集资犯罪案件来看，善林金融之所以暴雷，极可能存在虚构债权标的的情形，而北京焦某某涉嫌睿某贷非法吸收公众存款罪中，P2P平台同样存在底层管理者所不知情的，以虚构车贷标的套取借款，实际用于线下高利贷的情况。
一、虚构标的是否构成诈骗罪或集资诈骗罪？
在朱某安等人涉嫌集资诈骗罪中，法院经审理查明，2014年2月，朱某安与熊某在深圳市南山区成立善X公司，销售“善X105基金”，并由东某信公司负责资金监管。销售所得款项，被用于支付善X公司员工工资、佣金、房租、水电费、备用金和投资者的利息、提成，以及购买赠送投资者产品及投资数个美容健康会所。至2014年9月，善X公司因无法维持经营，朱某安等先后离开。根据深圳市证监局《关于<案件商请函>的复函》，善X105基金、善X公司、东某信公司不具备经营证券业务及基金管理资格。本案中，朱某安、熊某等被判集资诈骗罪。
朱某安案是较典型的私募基金涉嫌非法集资的案例，朱某安等人在虚构基金、虚构基金管理人、虚构管理公司的同时，将募集得来款项，用于投资美容健康会所。
但是需要注意，虚构事实是诈骗罪的构成要件之一，单纯虚构事实，并不一定构成集资诈骗或诈骗罪。
在徐忠新被控非法吸收公众存款罪案中，信阳市人民检察院指控徐忠新以资金互助社为依托，发动股东和员工向社会不特定对象大量非法吸收存款。自2015年12月开始，徐忠新明知互助社资金链断裂，且背负巨额债务，丧失偿还能力的情况下，为拆补资金继续非法集资6950472元，构成集资诈骗罪。法院审查认为：徐忠新在非法吸收公众存款期间，未从互助社调借、挪用资金，因此可知其不具有非法占有的主观故意，故对公诉机关指控的徐忠新犯集资诈骗罪不予认定。
如果行为人不具有非法占有目的，不能被认定构成集资诈骗罪。根据最高法、最高检相关司法解释及座谈会纪要，非法占有目的认定依据可多达14种，除前述“明知没有偿还能力仍大量骗取他人财物”外，常见的还有：1．携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;5.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；6.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；7.归还本息主要通过借新还旧来实现的。
二、从实务案例看虚构事实不构成诈骗罪认定的疑难问题
虚构事实，是诈骗罪的客观要件之一。而一般我们所称的事实，是指事情的真实情况，包括事物、事件、事态，即客观存在的一切物体与现象、社会上发生的不平常的事情和局势及情况的变异态势。很明显，P2P平台的虚构标的，可包含在虚构事实内，对诈骗罪中虚构事实的认定逻辑，同样适用于对P2P平台虚构标的行为的刑事法律关系认定。
根据诈骗罪的裁判实务，行为人虽然虚构了事实，被害人也交付了财物，但其交付财物并非基于错误认识，行为人不应被认定为诈骗罪。
根据鄢某诈骗案一审刑事判决书，法院审理认为：诈骗犯罪，需实施欺诈行为，并使被害人陷入错误认识，进一步被害人“自愿”处分自己财产。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。按照公诉机关指控的事实，鄢某通过申请改变土地用途，将涉案土地转让给富黄公司，其意在于获利，无非法占有国有划拨建设用地使用权补偿款2093300元的故意，不符合诈骗罪犯罪构成的客观要件，其行为不构成诈骗罪。
在笔者经办的S涉嫌非法吸收公众存款罪案中，侦查机关在《起诉意见书》中，认定行为人“明知自己从事非法吸收公众存款犯罪行为已经造成巨大的亏损的情况下，仍然以帮助银行承兑汇票贴现、短期转贷和虚构合作做银行承兑汇票买卖生意为由”，向C借款800多万元，构成诈骗罪。然而，经阅卷笔者发现，C借钱给S，并非基于对S所从事业务的信任，而是出于获取高息回报。为此，笔者提出辩护意见，认为S即使虚构事实，也与C出借钱款不存在刑法上的因果关系，故而不构成诈骗罪。
深层剖析诈骗罪法律关系，需要回到诈骗罪的行为结构上来。
诈骗罪的行为模式包含5个步骤：行为人以非法占有为目的虚构事实或隐瞒真相，使受害人陷入错误认识或维持错误认识，并基于认识错误交付财物，行为人取得财物，受害人失去财物。
上述模式中，行为人虚构事实与受害人失去财物，需建立在受害人基于错误认识的交付行为，否则，行为人的虚构与受害人失去财物，不具有刑法上的因果关系，行为人不应认定为诈骗罪。集资诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条，在符合非法集资“点对面”的特征外，行为模式上同样具有上述特点。
现实中，还有一种情形，即行为人行为时没有非法占有目的，在取得钱款后，迟延偿还、拒不偿还钱款，此时即使使用了虚构事实的欺诈手段，但因为非法占有目的不能脱离诈骗行为而存在，即主观要件需与客观要件需同时符合，因而，类似行为系经济交往中的赖帐行为，行为不构成诈骗罪。较典型的案例比如吴晓丽贷款诈骗案（载于《刑事审判参考》第15辑）。
就P2P平台来看，若债务人因经营失败等原因，不能偿还通过P2P平台出售给投资人的债务，进而出现上海、广州、深圳等地互金协会发布的《网贷中介退出指引》所列举的“平台的高级管理人员不可失联”的禁止性条款情形，仅仅从刑事法律角度看，并不构成集资诈骗罪。
注意！上述之失联，是纯粹的失联，不包括卷款潜逃，因为卷集资款潜逃是司法解释规定的认定为集资诈骗中非法占有目的的重要标志。
三、从诈骗罪的行为模式看P2P平台的刑事法律风险
综上，基于非法占有目的（朱某安案）、受害人基于错误认识而交付钱款（鄢某案）等要件，需与虚构事实结合起来，才能认定行为人是否构成集资诈骗罪或诈骗罪，单纯的虚构事实，只是诈骗或集资诈骗犯罪中客观行为中的一环。
具体到P2P平台，排除非法占有投资人钱款的情况，现实中，虚构车贷债权的交易标的、虚构工程建设项目等，虽有不同程度的存在，客观来看，也是中小微企业解决融资难问题、降低融资成本的现实选择，而此种情形往往伴随“资金池”的存在。一旦因金融市场波动，导致资金链断裂（暴雷），P2P网贷平台固有的“公开性”“社会性”特点，与资金池形成过程的“非法性”及平台“在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的刚性兑付承诺结合，往往被认定为非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。
用诈骗罪的行为模式分析，同样如此：投资者出于获取高息回报的考虑，而非基于对项目的认可，而交付钱款。虽然现实中，也有P2P平台组织投资者参观实体项目，从投资人角度，可以视为避免风险的审慎审查义务，但因为毕竟不是专业人士，因而走马观花式的参观，往往只能起到心理安慰的作用。也就是说，投资者的行为，不符合基于认识错误而交付财物，投资者甚至并不关心平台的所谓项目或实际经营情况，只在乎约定的回报能否按期拿到。但因为P2P平台向不特定多数公众吸纳资金，破坏了国家金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。
四、将吸纳的资金用于非虚构用途，是否构成挪用资金罪？
挪用资金罪规定在刑法第二百七十二条，指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还或进行营利活动、非法活动等情形。
显然，P2P平台所属公司的员工、股东，可能构成该罪，但前提是符合归个人使用或借贷、营利活动、非法活动等。而就笔者亲办案件及所了解到的资讯，暴雷潮中，P2P平台决策者将所吸纳资金投入到非对外宣称的用途，本身不存在挪用的问题，而是决策者（决策层）事前的安排，故而不存在此方面法律风险。
对司法判例的搜索，支持了笔者这一判断。在简慧星等人被控非法吸收公众存款罪、挪用资金罪案中，简慧星等人成立惠州市速贷信息咨询有限公司，组织开发了e速贷网络借贷平台（P2P平台）。简慧星以公司、本人或者员工名义与借款人签订借款、抵押担保等合同，再制作成一定金额的标发布在平台供投资人投资，所吸收的资金均流入由简慧星控制和支配的以简慧星、张某英、郑雅芝个人名义开设的银行账户。期间，简慧星还指使方溪发标融资，指使人员利用借款人信息、员工信息为不存在的借款发标融资。截止2016年5月20日，简慧星吸收资金合计6988051333.75元，借出资金合计6988107317.37元。对此，一、二审法院认定简慧星的行为已构成非法吸收公众存款罪，但认为原公诉机关关于简慧星的行为构成挪用资金罪的指控不成立。
【关键词】非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法集资犯罪；非法占有目的；无罪辩护；张王宏律师；金牙大状；广强律师事务所；金融犯罪辩护；金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪辩护；互联网金融犯罪辩护律师
张王宏律师撰写于二O一八年八月十六日