来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-15
周逸舒：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员
“老鼠仓”指的是庄家在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人资金在低位建仓，待公有资金拉升到高位后，个人仓位率先卖出获利。《刑法修正案（七）》增设了“利用未公开信息交易罪”这一罪名，打击了部分的“老鼠仓”行为，其所规制的是金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动的行为。
一、披露型、非法获取型“老鼠仓”行为的处理
与“内幕交易罪、泄露内幕信息罪”相比，《刑法》并未设置泄露未公开信息罪，因此，如果仅仅是泄露了未公开信息，不能比照“泄露内幕信息交易罪”进行处罚，也即是《刑法》并未规制披露型“老鼠仓”行为。而第三人接受、非法获取未公开信息交易的获取型”老鼠仓”行为，也并未得到《刑法》条文的明确规制。
但是，这并不代表披露型、获取型的“老鼠仓”行为就一定不能入罪。如果行为人与未公开信息知情人员共谋，未公开信息知情人员利用明示、暗示的手段让行为人从事违法交易，或者使行为人接受、非法获取未公开信息进行交易非法获利的，依然可以按照“利用未公开信息交易罪”的共同犯罪处理。
例如，在北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初111号刑事判决书中，张超和杨某共谋，于2010年9月至2011年6月期间，二人相互推荐股票，由杨某利用其管理中金公司年金账户组的职务便利，将中金公司纳入股票池拟交易的股票推荐给张超，或将张超推荐给其的股票纳入中金公司拟交易股票池，并在交易前将相关信息明示或暗示给张超。张超利用其实际控制的“张某1”“张超”“张某5”“王某1”“张某3”“张某2”“石某1”“方某”“王某2”等9个证券账户，利用不公平的信息优势，先于年金账户组5个交易日内大量买入年金账户组拟投资的股票，进行趋同交易并从中获利，共获利人民币1978.518234万元。
尽管张超并非金融机构工作人员，看似属于披露型、非法获取型“老鼠仓”行为，但法院对明示、暗示他人从事相关交易活动以及利用非法获取的未公开信息从事相关交易的行为均依据共同犯罪理论以利用未公开信息交易罪定罪处罚。
二、披露型、非法获取型“老鼠仓”行为的共犯认定问题
（一）共犯认定的核心问题
在披露型、非法获取型“老鼠仓”行为中，共犯的认定有一个核心问题，即行为人是否事先知晓获取的信息系知情人员利用职务便利获取的未公开信息。
在近期披露的中登公司前员工21亿“老鼠仓”案件中，上诉人涂欣辩解称其对于信息来源并不知情，虽然其并未针对此点辩解自己不构成共犯，但从共同犯罪理论来看，如果行为人对于信息来源是不知情的，其并不构成共犯，也就不成立犯罪。但一、二审判决均认为，根据涂欣本人的供述，其长期从事股票买卖，知道其哥哥涂健因其工作岗位不得进行股票交易，其买卖股票是根据涂健提供的信息并按照涂健的指令进行下单操作；同时，为逃避监管，二人通过无记名电话卡传递信息并不断更换、销毁使用过的电话卡以及使用他人名下账户进行交易等，其上述供认结合在案其他证据，依法应认定其对涂健利用未公开的信息给其提供操作指令是明知的。据此，肯定了涂欣的共犯身份。
在重庆市第一中级人民法院（2016）渝01刑初63号刑事判决书中，童学毅的辩护人便提出两名被告人事前无犯意联络，事中未商议股票交易的时间、数额等关键信息，并非共同犯罪，但法院认为两名被告人主观上对利用未公开信息投资股票交易均明知，客观上传递并利用了该信息进行交易，符合共同犯罪的构成要件。
根据上述两份判决，可知行为人是否事先知晓获取的信息系知情人员利用职务便利获取的未公开信息，是确定二者共犯关系的关键。
（二）主、从犯认定问题
即使确定了共犯关系，主、从犯的认定也是披露型、非法获取型“老鼠仓”行为共犯认定的重要问题之一。由于《刑法》规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，如果能够被认定为从犯，就能获得相对较轻的量刑。
在“老鼠仓”行为的共同犯罪中，区分主从犯的重要因素在于行为人在共同犯罪中所起的作用到底有多大。一般来说，如果行为人仅仅是接受知情信息人员提供的未公开信息而进行具体的股票交易操作，则构成从犯。例如，在重庆市第一中级人民法院（2016）渝01刑初63号刑事判决书中，法院便认定童学毅接受童汀的传递的未公开信息，从事具体股票投资操作，起次要作用，系从犯。
而如果行为人不仅单纯进行股票交易操作，而且在股票交易操作中起到积极的参与作用，则可能会被认定是主犯。例如，在广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初615号刑事判决书中，法院认定，首先，被告人陈某甲虽将李某甲等五个证券账户交给被告人韦某管理、操作，并向韦某传递相关的未公开信息，但被告人陈某甲并没有直接指令被告人韦某下单买入或卖出具体的股票名称、数量、交易时间等交易信息，也没有约定利益分成，股票交易由被告人韦某自主管理和操作。其次，被告人韦某为了牟取非法利益，除了管理和操作被告人陈某甲转交的上述五个证券帐户外，还自行联系了客户沈某甲的证券账户进行交易。综述，在本案中，两被告人分工合作，被告人韦某积极参与，在共同犯罪中亦起到主要作用，是主犯之一。
三、披露型、非法获取型“老鼠仓”人员的有效辩护
在为披露型、非法获取型“老鼠仓”人员辩护时，首先应以无罪思维审视案件。由于《刑法》并未对这两种人员进行规制，在行为人未涉及共同犯罪的情况下，是无法对其入罪的。例如，如果只是披露未公开信息，而知情者并未利用其进行股票交易，则披露者不构成犯罪。如果行为人从相关人员处非法获取了未公开信息，而该相关人员并不知情，即使行为人利用该未公开信息进行股票交易操作，其由于不具备“利用未公开信息交易罪”的特定主体身份，也不构成利用未公开信息交易罪。
但是，如果行为人涉嫌与知情人员共谋利用未公开信息进行股票交易操作，则有可能构成利用未公开信息交易罪的共犯。此时则要先围绕前述所说的共犯认定的核心问题，即行为人是否事先知晓获取的信息系知情人员利用职务便利获取的未公开信息，以及是否利用该未公开信息进行股票交易操作来为其进行辩护。其次，为了维护当事人的利益，还要从其在共同犯罪中构成从犯进行辩护，以形成最有利于当事人的辩护策略。