来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-08
胡丹：广强律师事务所企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长、新型犯罪辩护律师、网络犯罪辩护律师、官员/企业家刑事风险防控律师
近日，金牙大状刑事律师团队承办的由公安部督办、黑龙江某市公安局承办的11亿美元特大非法经营案一审办结，部分被告人取得了非常良好的辩护效果，其余被告人也取得了好于预期的轻判结果。
鉴于非法经营罪是一个发案率极高、无罪率极低的“口袋罪”，对于所有企业家而言就像一把悬在头上的达摩利剑，因此有必要从企业商业运营模式的角度好好聊聊这个罪名。
所谓商业运营模式，是指企业在生产、经营过程中，以特定产品或特定服务为依托，形成的某一种或某一类特定的经营模式，包括企业经营过程中与产品生产和服务创造密切相关的各项管理工作。大白话就是“用最小的成本实现利益最大化”的运作机制的总称。
商业运营模式以产品和服务为依托，因此无论多么高深玄妙的商业模式最终都要落地于产品和服务。将其与刑法结合起来看，可以说，抛开“口袋罪”的角色不谈，这个罪名几乎是为企业商业运营模式量身定做的。
我们先来看非法经营罪的追诉标准：
根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》（公通字［2010］23号）第七十九条规定：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：
1.非法经营食盐数量在二十吨以上的。
2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。
（二）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：
1.非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的。
2.非法经营卷烟二十万支以上的。
3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：
1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的。
2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的。
3.违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的。
4.违法所得数额在五万元以上的。
（四）非法经营外汇，具有下列情形之一的：
1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的。
2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的。
3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
（五）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的。
2.个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的。
3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
4.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的。
（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（六）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的。
2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的。
3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。
4.虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
（七）采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：
1.经营去话业务数额在一百万元以上的。
2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。
3.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
（1）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的。
（2）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的。
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的。
4.其他情节严重的情形。
法律法规很繁琐，但总结起来有以下高发的领域：盐业、烟草、证券、期货、保险、资金结算业务、外汇、出版、国际电信等领域。
下面挑选其中大众化的领域和界限模糊的情形展开来谈。
（一）烟草行业——实务中非常多的非法经营案件都与烟草行业有关
首先明确一点，并非所有的非法经营行为都构成非法经营罪。具体到烟草行业，只有在满足非法经营罪构成要件的基础上，同时满足下列条件之一，才能上升到刑法的高度：（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
而烟草行业被控非法经营罪案件，主要有以下四种情形：超范围和地域有证销售真烟、有证销售假烟、无证销售真烟、无证销售假烟。
第一种情形并不属于非法经营罪的范畴，但有可能构成行政违法。我们重点关注的应当是后三种情形。在后三种情形中，其客观行为已经满足非法经营罪的构成要件，出罪的要点在于主观方面、证据方面和追诉标准等方向。由于本文写作的核心旨在指引企业：哪些经营模式和经营情形可能陷入非法经营罪的雷区，而关于更为详尽的无罪辩护要点，金牙大状律师网上有详细的文章介绍（例：《从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点》），在此不做赘述。
（二）有奖销售与非法经营罪的界限
有奖销售既是一种推销行为，更是已嵌入部分企业商业运营模式的一种促销方法，很多企业都会使用。然而，如果有奖销售与变相传销之间存在关联，则有涉嫌犯罪的风险。
下面来看一个案例。
基本案情：
2000年3月,被告人李柏庭与曹军(在逃)等人出资人民币100万元,在上海市普陀区星云经济区注册设立了上海金翰电子商贸有限公司(以下简称金翰公司),李柏庭担任法定代表人。2000年6月至2001年1月间,为维持金翰公司的经营,李柏庭与他人合谋,在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动,即只要到其加盟店购买一单价格为680元的金箔画,即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会,竞猜平均中奖率达95%以上。在此期间,李柏庭等还推出了“特许加盟店”的奖励方法,规定特许加盟店每拓展一个加盟店,除可得到2000元的一次性奖金之外,还可享受下属加盟店销售金箔画每单15元的提成等。李柏庭利用以上经营手法,销售金箔画共计84201单,经营额达5725.668万元,个人违法所得55万元。
最终，法院判决，被告人李柏庭犯非法经营罪,判处有期徒刑十年六个月,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币二百万元。
在本案中，被告人李柏庭的上述行为实质上是一种变相传销行为。由于本案发生时并没有组织、领导传销活动罪，因此在当时以非法经营罪认定。如果这个案件发生在今天，很有可能会认定为组织、领导传销活动罪。
对于企业家而言，最主要的还是学会区分合法的有奖销售和非法的变相传销（在过去以非法经营罪来认定）之间的主要区别，以免误入犯罪歧途。二者的区别主要有:(1)从销售的方式以及获利途径来看,有奖销售往往有自己的经营场所,以社会一般消费者为销售对象,购买者一般为最终用户,从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润;传销或变相传销则采取无店铺经营方式,以发展下线为其主要经营方式,组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象,下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。(2)从销售的商品角度来看,有奖销售的商品价格与价值之问的差距处于一合理的幅度,购买者购买商品是以消费商品为目的;而非法传销的商品价格与价值大幅度相背离,违背了等价交换原则,消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值,而是把商品当作赚钱的工具,使自己能够从中牟取暴利回馈。(3)从推 销、宣传的角度来看,有奖销售与非法传销均需通过相关媒体或者其他方式进行广告宣传,但前者一般以物美价廉、有奖为内容;而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。
（三）利用“外挂软件”代练升级从事非法经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪
基本案情：
被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以替游戏玩家“代练升级”并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与该程序卖家“拉哥”协商合作利用“外挂”进行游戏代练，由“拉哥”提供“外挂”程序，由二被告人负责代练及收费。2007年3月以来，董杰、陈珠陆续购置了九十多台电脑，申请了电信宽带，并冒用“蔡红”“曾莉琼”的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩家联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区麒麟街道绿色家园30幢2号家中以“土人部落工作室”的名义，不断在盛大公司经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。董杰、陈珠将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用“外挂”软件“冰点传奇”日夜经营代练，并适时与“外挂”程序卖家“拉哥”联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，已先后替 1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为“张五强”的银行账户向“冰点传奇”“外挂”程序卖家“拉哥”汇去的费用就达130多万元。
法院认定：第一，“冰点传奇”“外挂”软件属于非法互联网出版物。第二，被告人董杰、陈珠利用“外挂”软件从事“代练升级”，构成非法经营罪。二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
另外，擅自制作网络游戏外挂出售牟利，情节严重的同样构成非法经营罪。对于游戏行业而言，以上案例具有很深的警示意义，切莫因为利益而利令智昏。
（四）利用互联网经营地下六合彩，构成非法经营罪
基本案情：
被告人李德茂、汪开香夫妻二人通过他人介绍认识在广东利用互联网进行地下“六合彩”博彩活动的上线姚某（另案处理），成为姚某某的下线会员。2010年3月以来，被告人李德茂和汪开香通过姚某某提供的网址和账号，在当阳接受他人投注并上报给姚某，二人先后发展了20余名下线会员。被告人李德茂、汪开香共接受下线投注574090元，报往上线抽头渔利，获利累计4.4万余元，同时获工资酬劳累计2万余元，通过地下六合彩投注中奖55940元。被告人郭德稳在2011年月至2012年2月间，接受下线“码民”投注267320元，从中抽头渔利累计2.9万余元。被告人陈玲在2011年9月至2012年2月间，接受下线“码民”投注达15万元，累计抽头渔利1万余元，同时通过地下六合彩投注中奖2.5万余元。被告人陈玲案发后主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，并退赃1万元。
法院认定，被告人李德茂、汪开香、郭德稳、陈玲违反国家规定，未经国家批准销售地下“六合彩”，属于非法销售彩票行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的行为构成开设赌场罪，因地下“六合彩”是未经国家允许在国内以香港“六合彩”开奖结果，设置赔率、接受投注的地下违法经营活动，其侵害的客体是国家发行彩票的专营秩序，因此，上述被告人的行为符合违反国家规定，从事地下“六合彩”非法经营罪的犯罪构成，应以非法经营定罪处罚。四被告人通过计算机网络接受和报送“六合彩”投注，是一种非法销售彩票的具体销售方式，并不影响其非法经营的本质属性。
实务中非法经营罪还有很多其他的情形，不逐一详述。对于企业家而言，守法经营方系长久发展的良方。对于企业的运营模式是否触犯刑法拿不准的情况下，最好咨询专业的刑事律师，毕竟事先预防总是比事后救济的成本要低得多。万一企业或者企业家被控非法经营罪，也应当及时聘请专精于此领域的刑事律师介入，争取无罪或罪轻辩护。
参考资料：
《最高人民法院公报》
《刑事审判参考》