来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-08-03
张王宏：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
据广州市公安局新闻办公室8月3日通报，警方依法对广州礼德互联网金融信息服务有限公司涉嫌集资诈骗立案侦查。与近期频频爆雷的大多P2P平台不同，“礼德财富”涉嫌的是集资诈骗罪，该罪可能面临最高无期徒刑的重判，然而，如果被认定为非法吸收公众存款罪，则法定刑最高为十年。
两罪的关键区别，在实务中，就是“非法占有目的”。
“非法占有目的”认定路径何其多？
司法解释对诈骗罪的“非法占有目的”着墨不多，反而是对集资诈骗罪有着多个版本：
在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》为四种情形，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中包括七种情形，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》概括为四种情形，最新的2017《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》则概括为五种情形
总结来看，除了2001年 “明知没有偿还能力”的表述外，司法解释中关于“具有非法占有目的”的判断标准还有以下13种：
1．携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;5.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；6.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；7.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；8.归还本息主要通过借新还旧来实现的；9.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；10.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；11.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；12.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的;13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”
以上13种表述中，1、2、3、10、11是相对容易证明和判断的，卷款潜逃、挥霍浪费、从事违法犯罪活动、隐匿销毁帐目、假破产假倒闭、拒不交代资金去向，一旦发生，并有证据印证，容易认定；而4-9项需要大量司法会计审计工作，抽逃资金问题、资金使用成本比例问题、决策不负责任导致资金缺口较大、主要以借新还旧偿还借款，要么较为隐蔽，难以查证，要么，需要大量的审核统计，或者需要对法律上因果关系的证明，相对来讲，费时费力。因此，实务中，只要行为主体达到了非法集资的入罪标准，再加上“明知不具有偿还能力”，就可以认定当事人具有非法占有目的。
我们知道，“后期借款不能偿还”是一种客观事实，而“明知没有偿还能力”，需要从外在客观行为或证据，对行为人内在主观认知作出判断。如果行为人明确基于对经营发展的误判，或因市场风险，导致资金不能回笼，进而借款无法偿还，且有相关借款合同、银行流水、还款协议等证据、事实相印证，则不能认定行为人“明知没有偿还能力”。
怎样证明并非明知没有偿还能力？
笔者近期办理的常州史某某涉嫌非法吸收公众存款罪，侦查机关在《起诉意见书》中，认定行为人“明知自己从事非法吸收公众存款犯罪行为已经造成巨大的亏损的情况下，仍然以帮助银行承兑汇票贴现、短期转贷和虚构合作做银行承兑汇票买卖生意为由”，向陈某借款900多万元，构成诈骗罪。
就此，辩护律师出具法律意见书提出：
1.行为人被刑事拘留前后，通过其儿子做工作，由前夫沈某某将价值500万元的门面房过户给债权人（有房产过户证明、契税完税证明等书证）；
2.在被刑拘期间，通过委托律师与债权人陈某沟通，承诺将价值约500万的一套房产过户给陈某（有史某某亲笔书写的《声明》为证），这些都足以说明史某某具有偿还陈某欠款的主观意愿‘
以上两项，合计1000万元的房产，相对900多万的欠款，可以证明是完全具备偿还能力的；
3.根据史某某的陈述，经核对相关银行流水、借据等，可知史某某在12次向陈某借款后，其中10笔均有偿还，6笔已足额偿还（有相关借据、银行流水记录等证据）；
4.存在无偿帮陈某承兑票据贴现的行为（有相关承兑汇票、银行流水记录证据），这一点可证明，陈某明知史某某所从事的是承兑汇票生意，而且两人一度有合作。这一事实足以证明史某某没有非法占有陈英借款的目的。
目前，案件在审查起诉阶段，7月下旬，法律意见书寄给检察院后，检察官已减少了对诈骗罪的指控，并由史某某在审查起诉通知书上签名确认。
同类案例印证很重要
以上，仅是从法律法规的层面，对“非法占有目的”进行的梳理。实践中，还必须做到穷尽法律法规的搜索。
就本人的办案经验看，检察官、法官特别看重律师的提供的既有案例，在笔者办理的广州市Z某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪案中，在批捕阶段当面与检察官沟通时，检察官查阅律师的辩护材料，直接问：“有没有类似案例？”因此，除查找法律法规外，查找案例，特别是同一地同类情形的无罪案例，应当成为刑事犯罪案件辩护的一项重要技能。
在常州史某某非法吸收公众存款罪案件的辩护中，我们查找到（2016）赣11刑终318号肖克华非法吸收公众存款罪案。发现该案与史某某案高度相似：1.两个被认定为诈骗或集资诈骗的部分都涉及承兑汇票经营、2.都是被其他债权人催款紧急时才临时改变了资金支付的对象导致未能如约偿还欠款人、3.都不存在挥霍或转移隐匿和携款潜逃的情节。
在江西上饶的肖克华案中，原一审法院经审理认为，肖克华隐瞒资金链断裂的真相，以非法占有为目的，使用高回报率为诱饵的方法非法集资，骗取后期借款111.4万元，构成集资诈骗罪。 肖克华上诉后，二审法院认为，基于肖克华和债权人之前“有借有还” 的交易习惯和长期或者有经济往来、或者有合伙经营的事实，同时，也不能证明肖克华存在挥霍、转移、隐匿财产、将资金用于违法犯罪 或者资金未用于生产经营等情形，这样认定行为人具有“非法占有目的”的证据不足。最终，二审认定，肖克华对所欠的刘某1等人的111.4万元宜纳入其非法吸收公众存款的数额，上诉人及其辩护人关于肖克华的行为不构成集资诈骗罪的意见与事实和法律相符。
当然，纵观非法集资犯罪的辩护实例，现实中要证明行为人不具有非法占有目的，往往要要综合案件具体情形，结合前述13种具体情形，以排除行为人具有“非法占有目的”。不再一一列举。
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张王宏律师写于二O一八年八月三日