来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-07-30
胡丹：广强律师事务所企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长、新型犯罪辩护律师、网络犯罪辩护律师、官员/企业家刑事风险防控律师
继善林金融、唐小僧、联璧金融之后，入夏以来整个P2P市场掀起了一股爆雷潮，似乎还有愈演愈烈的趋势，平台跑路、提现困难、停业整顿……网贷市场变得人心惶惶。
作为律师，我时不时都会收到“被害人”通过朋友辗转过来的咨询：“我投的××平台最近提不出钱了，我的钱都在里面”“我的那个P2P平台开始清算了，出了一个方案让我签，我是签还是不签？”“我整个身家都投进去了，要不要报警啊？钱拿的回来吗？”
每次听到这种“无奈”的咨询，我都会问他们，其实你们懂什么是国内的P2P吗？结果发现其实没几个人懂，都是冲着“高收益、高回报”去的，刚开始吃利息吃得很爽，于是卖楼、卖车，削尖脑袋往里面投钱，最后连本金都拿不回来。
投资领域有句话叫“不懂不投”。自己搞不懂的东西，再好的牌到你手里也跟烫手的山芋一样。举个类似的例子：如果你不足够“了解”对方并“懂”Ta，你会娶她或者是嫁给他吗？可是偏偏到了投资领域就出现一堆热血青年一股脑们往前冲。
“P2P”(peer to peer)大约在2006年时自英美兴起，主要是指个人对个人的“点对点”小额贷款，后逐步传到中国。其本质就是“互联网借钱”。举个例子，企业需要流动资金100万，但找银行又贷不到钱，又不知道找谁借；有些人有闲钱想借出去吃点利息，但又不认识想要借钱的人。于是，一个神奇的模式——P2P应运而生。平台把企业要借款100万做成一个项目放到平台上，允诺年收益18%，吸引各方有闲钱的人过来投资，借款到期后，除了本金以外，企业还需还20%的利息，平台抽走2%的手续费，剩下的18%给投资人，是不是三赢的游戏？
可是为何还是会有如此多的P2P平台出事呢？
这要回归到P2P平台的商业运营模式了。目前国内的P2P市场主要存在三种运营模式。
（一）纯中介电商模式
这种运营模式已经在上文中讲过了。P2P平台在其中只是起到一个居间桥梁的作用，负责信息公布、信用认定、法律手续、资金托管结算中介、投资咨询等媒介职能，从中收取手续费，真正建立债权债务关系的是借款方（企业）和投资人，P2P平台并不参与借贷双方的实质经济利益的流转。如果还是觉得不好理解，想想“淘宝”就懂了。
在这种商业运营模式下，平台本身既不是债权人，也不是债务人，只是一个纯中介，作为金融手段的补充——民间融资的新形势，撮合了有闲钱的人和需要用钱的主体，这种模式本身是好的，对于平台而言也不存在刑事风险。
产生风险的是异化模式。
（二）债权转让交易模式
在这种模式中借贷双方没有形成直接的债权债务关系，而是通过P2P平台发生资金上的借贷关系。主要有两种操作方式：一种是P2P平台提前放款给需要资金的借款方（企业），再把获得的债权进行拆分组合，打包成类固定收益的产品，然后通过销售队伍将其销售给投资人，借款人和出借人之间形成了多对多的形式。另一种是P2P平台先行推出各类投资理财产品，投资人直接购买后即和平台间形成债权债务关系，然后平台将募集到的资金借给借款方。二者虽然都不是直接的单一点对点，而是实现了资金的拆分重组，但有一个根本区别是前者在本质上平台还是一个中间人，而后者由于存在期限和借款错配的情况，平台有虚假发布借款标的和违规私设“资金池”的风险。
（三）担保模式
鉴于很多投资人担心资金安全的问题，于是很多P2P平台都会宣称有实力雄厚的公司为投资人的资金提供担保。2016年中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，其中明确规定了网络借贷平台不得向出借人提供担保或承诺保本保息。于是，很多P2P平台采取含糊的资金保障宣传或加入变相的担保条款。
以上三种模式就是目前国内P2P市场存在的主要经营模式。
第一种模式作为中介，其盈利来源主要是中介费，也是英美国家P2P的主要模式，其本身并不存在系统性的结构性风险。当然，任何借贷都会存在坏账的风险，但是这只是贷款违约的风险，P2P平台本身作为纯中介，是不会介入债务本身的。但是，有些平台担心若借款方还不起钱影响投资人后续收益，投资人看不到收益自然不会持续投钱，说不定还会大闹天宫，于是搞起了资金池，即使借款方不还钱，只要池子里还有盈余，至少可以拆东墙补西墙，并且可以通过虚构项目忽悠韭菜继续进场，活脱脱一个庞氏骗局。此时的P2P已经异化成非中介模式了，刑事风险自然爆表。
在后两种运营模式中，由于平台已不再担任纯中介的角色，作为平台介入债务本身，一旦出现借款方还不上钱的情况，当雪球越滚越大时，平台为了持续运作，很可能铤而走险，常见的“救市手法”有发布虚假贷款项目、利用关联企业暗设资金池、后贷还前贷、平台虚假担保等，易涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
早在2016年，国家为了加强对网络借贷行业的监管，已出台《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，其中第十条明确规定了网贷公司的禁止性业务：
网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：
（一）为自身或变相为自身融资；
（二）直接或间接接受、归集出借人的资金；
（三）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；
（四）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；
（五）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；
（六）将融资项目的期限进行拆分；
（七）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；
（八）开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；
（九）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；
（十）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；
（十一）向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；
（十二）从事股权众筹等业务；
（十三）法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。
近来频繁的P2P爆雷，昭示了国家对于互联网金融的监管力度大力强加。而作为P2P平台的运营者，应当把握好商业运营模式合规经营与非法集资之间的边界点，做到合规经营。
（一）始终保持中介电商的角色定位
为何P2P自国外传来，却并没有像我国这样出现如此多的跑路和骗局？在英美地区，无论是地区性的小型P2P，还是年交易额数十亿美元的上市公司Lending club，都并没有出现骗局。其中一个重要的原因是其始终保持中介角色定位。而国内的一些P2P公司一开始就并非真正意义上的P2P公司，而是打着P2P旗号的圈钱游戏，或者在经营过程中异化成其他模式。
（二）运营模式中不能暗藏庞氏骗局
这个主要是针对虚构贷款项目，或者在真实项目到期借款方无力偿还的情况下旧瓶换新酒重新包装新项目，设立资金池，借新还旧等等。在上述情况下，即使平台没有卷款跑路、账户上尚有盈余且愿意继续兑付、客观上没有实施非法占有的手段，但非法集资的入罪标准同样会考察平台的整体经营体系，在这个基础上，平台已经异化成了庞氏骗局，只是披着“合法经营”的外衣而已，但本质上仍旧是诈骗。
（三）不能直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息
在这种模式下一般平台都会通过关联公司创建风险担保资金库，采取平台先行垫付或购买坏账资产包等形式实现担保服务。在没有银行等金融机构对资金进行监管的情况下，风险担保资金库的资金与平台自身资金混同，且存在可能因平台行为遭受损失的风险。建议平台后续逐步调整此类设计，可通过与银行金额机构合作的方式，通过银行设立专门的资金托管账户，使之与平台的自有资金账户分离开，降低违规风险。
（四）积极配合整改验收
2017年，国家出台了《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》。通知要求，各地应在2018年4月底前完成辖内主要P2P机构的备案登记工作、6月底之前全部完成；并对债权转让、风险备付金、资金存管等关键性问题做出进一步的解释说明。随后，各地陆续发出整改细则，进一步跟进政府的整改工作。作为P2P平台一方，应当积极配合验收备案，确保合法经营。
P2P平台作为一种依托于互联网而兴起的金融新生态，从宏观上来讲，其着力解决的是收入分配的失衡；从微观上来讲，解决的是机会的均等，从长远来看发展意义重大。在国家对于互联网金融领域的监管越来越严格的基础上，合规经营、合法创新才是长久发展的基础。切莫因为中介业务的不赚钱而变相革新最终触碰法律红线，而应当在守住法律底线的基础上强化创新和管理。未来的网贷行业市场非常广阔，而只有真正优质的、安全稳健的平台才能成为行业最终的赢家。