来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-07-29
张王宏：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
“明知没有归还能力而大量骗取资金”，是实务中认定非法集资活动是否具有“非法占有目的”的重要依据，出自《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。现实中，非法集资之所以案发，往往都是因借款不能偿还导致，而非法集资后期的借款，不可避免地面临“无力偿还”或“不能偿还”的问题，这部分贷款如果被认定为以“非法占有目的”而来，则行为人会构成集资诈骗罪或诈骗罪，面临最高无期徒刑的重判。反之，如果认定为非法吸收公众存款罪，则法定刑最高为十年。
非法集资后期借款，被认定为诈骗或集资诈骗的，在实务判例中均有出现。行为人有的以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪被批捕，经审查起诉后，在审判阶段因非法占有目的无法认定，仅以非法吸收公众存款罪定罪，比如河南信阳徐忠新案、广东深圳伍水军等人案；有的在一审判决后当事人上诉，经二审审理，撤销集资诈骗罪（诈骗罪），仅认定非法吸收公众存款罪，比如下文将述及的河北衡水吴培收案、江西上饶的肖克华案等。笔者近期办理的常州史某某涉嫌非法吸收公众存款罪，侦查机关在《起诉意见书》中，认定行为人“明知自己从事非法吸收公众存款犯罪行为已经造成巨大的亏损的情况下，仍然以帮助银行承兑汇票贴现、短期转贷和虚构合作做银行承兑汇票买卖生意为由”，向陈某借款900多万元，构成诈骗罪。下面结合实务判例及笔者亲办案例，探讨实务中非法占有目的的认定及辩护应对。
一、“后期借款无法偿还”的认定依据
对非法占有目的，司法解释及最高检、最高法座谈会纪要有多次不同的表述：
在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》：三、…行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“对金融诈骗罪中非法占有目的的认定 ：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的； （2）非法获取资金后逃跑的； （3）肆意挥霍骗取资金的； （4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； （5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的； （7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。 ”
在2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：…使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
2017《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》“…是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”
由此,可以得出以下总结,除了2001年司法解释中“明知没有偿还能力”的表述外，司法解释中关于“具有非法占有目的”的判断标准还有以下13种：
1．携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;5.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；6.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；7.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；8.归还本息主要通过借新还旧来实现的；9.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；10.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；11.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；12.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的;13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。”
总结以上13种表述可知，1、2、3、10、11是相对容易证明和判断的，卷款潜逃、挥霍浪费、从事违法犯罪活动、隐匿销毁帐目、假破产假倒闭、拒不交代资金去向，一旦发生并有证据印证，没有多大辩护空间；而4-9项需要大量司法会计审计工作，抽逃资金、资金使用成本比例、决策不负责任导致资金缺口较大、主要以借新还旧偿还借款等，要么较为隐蔽，难以查证，要么，需要大量的审核统计，或者需要对法律上因果关系的证明，相对来讲，费时费力。因此，实务中，只要行为主体达到了非法集资的入罪标准，再加上“明知不具有偿还能力”，即可认定当事人具有非法占有目的，相对来讲应用较多，实务中也有更多的判例。而要证明行为人不具有非法占有目的，则需要综合案件具体情形，结合不存在上述13种情形，以排除行为人具有“非法占有目的”。
二、后期借款不能偿还被认定为具有“非法占有目的”的两种情形
1．后期借款不能偿还，可能被法院认定为具有非法占有目的
在吴培收非法吸收公众存款罪案中，河北省衡水市人民检察院指控吴培收犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。衡水市法院经审理，查明吴培收于2014年3月5日注册成立衡水天元投资有限公司，公司成立后，主要由吴培收在超出公司经营范围以外，以公司名义通过许诺高额利息的方式非法向社会公众吸收资金，并将所吸收的资金以更高利息借贷给他人从中谋利。2014年3月份，吴培收通过刘某2找到旭光集团负责人肖某，和肖某签订了“投资（借款）合同”，借出款项500万，借款期限3个月，月息4.3分。每月结息一次，合同签订后，旭光集团能按合同归还利息。后又续签了三个月合同，截止案发，共计支付两个月的利息107.5万，本金没有归还。2014年8月6日，吴培收和奥翔公司签订合同，出借款项160万，奥翔公司支付了两个月利息，后不再支付利息，本金也没有归还。另有一部分借给了安平的杜某2。吴培收借出款项有自己的钱，也有高息借来的。旭光集团和杜某2还不了钱，导致吴培收不能偿还借款。吴培收向他人借钱的情况：韩某799万、芮某25万、王某135万、安某36万、周某60万、刘某1华20万、武某32万、梁某20万、刘正煜10万、顾某15万、王连民（高某）16万、吴某117万、李某120万、王某220万、王某433万、吕某20万、郭某5万、刘某15万、吴山栋10万、张新苗5万、吴某2120万、张某25万、韩勇（丁某2）10万、王某320万，以上共计1358万。借款对象一部分是和吴培收住一个小区的，还有一部分是其外甥王某4介绍的。住一个小区的都是吴培收和其妻子王某6联系的，开始是以公司注资资金不足为由，后来以经营资金周转需要，每次借钱后都签订借款合同并开收据。期间，吴培收有打印“天元投资财富增值方案”，以备向同小区的人员借款而出借人不明白时，向对方出示说明用。周某和吴培收早就熟悉，吴培收的妻子王某6，动员周的妻子让周某将钱存到吴培收公司，周某于2014年7月1日借给吴培收40万元，期限一年，每季度都付利息；到了2015年月5份，周又凑了20万元，于2015年6月1日借给了吴培收的天元公司，写了收据。后来因吴培收无法收回出借款项，导致无法偿还周某。一审法院认定，吴培收明知最后一笔借款到期不能收回，在自己无能力对集资参与人履行约定承诺后，继续隐瞒真相，以公司名义非法集资60万元，至案发未还，对此部分借款构成集资诈骗罪。
因后期借款不能偿还，被一审法院认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的，还包括(2016)赣11刑终318号江西上饶肖克华案。
2．明知后期借款到期不能偿还，行为人会在审查起诉等阶段被指控为集资诈骗罪（诈骗罪）
在河南信阳的徐忠新案中，2013年11月27日，新县民政局批复准予“永诺资金互助社”登记成立，登记业务范围是：办理社员存款、贷款和结算业务；为香山湖管理区农业规模种养大户或新型合作组织提供信贷资金等。2013年12月3日“永诺资金互助社”开业，办公地点在新县将军爱心公园南侧。下设有：理事会，理事长为徐忠新，成员有曹某、曾某、夏宗萍、徐道莲；监事会，监事长王某1，成员有余某、赵某、朱怀周；社务会，会长是徐忠新，成员是王某1、夏宗萍、徐道莲、刘某。经营成员，徐忠新、王某1、夏宗萍、徐道莲、刘某、徐莉、王某2。夏宗萍是经理，负责日常工作，徐道莲是会计，徐莉和王某2负责前台，刘某是出纳兼银行转账（协助徐道莲会计电脑工作）。永诺资金互助社营业后主要从事吸收存款和发放贷款的业务。按规定，互助社只能在香山湖和股东社员之间吸收存款，但是在实际上会突破这个规定，都是吸收社会上不特定对象的存款，款项发放也都是贷给本社社员和社会上不特定的人，只要有人申请贷款，都会批。同时制定经营考核方案，给相应业务员奖励。互助社为开展存贷业务买了一套软件，客户来互助社存款，由客户将钱存入指定的账户，然后由经办人给客户开具借据，借据注明存款金额、约定了存款利率和期限，借据借款人是盖徐忠新的私章。担保人一般都是介绍人签的字。永诺资金互助社规定的存款利率，活期（三个月以下）是月息4厘5，满三个月月息6厘3，半年期是月息7厘5，一年息是1分至1分5，最高息是月息1分5，少数客户是年息2分。永诺资金互助社刚经营时有公用账户，半年后因为民政局发的社会团体登记证到期，对公账户银行就没用了，徐忠新安排了资金互助社的工作人员用个人的身份开办银行卡，用于办理互助社的资金往来业务。截至2016年7月案发，共计向白先辉等267人非法吸收存款101300709元，用于其个人投资、归还借款及转贷给他人使用，造成白先辉等127名存款人共计48450872元存款无法兑付。其中，自2015年12月开始，徐忠新在明知永诺资金互助社资金链断裂，且背负巨额债务，丧失偿付能力的情况下，为拆补资金而继续向郭明华等63人非法集资6950472元，至今未予归还。信阳市检察院以此认定徐的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、一百九十二条之规定，当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪追究其刑事责任。
三、后期借款不能偿还并不具有“非法占有目的”的辩护思路
在笔者看来，“后期借款不能偿还”是一种客观事实，而“明知没有偿还能力”，是从外在客观行为或证据对行为人内在认知的主观判断。如果行为人明确基于对经营发展的误判，或因市场风险等原因，导致资金不能回笼，进而借款无法偿还，且有相关借款合同、银行流水、还款协议等证据、事实相印证，则不能依此判断行为人“明知没有偿还能力”。
就笔者经办的史某某被控非法吸收公众存款罪、诈骗罪案件中，侦查机关起诉意见书指控史某某后期对陈某的借款为诈骗，就此，辩护律师出具法律意见书提出：行为人被刑事拘留前后，通过其前夫沈某某将价值500万元的门面房过户给债权人（有房产过户证明、契税完税证明等书证）；在被刑拘期间，通过委托律师与债权人陈某沟通，承诺将价值约500万的房产过户给陈某（有史某某亲笔书写的《声明》为证），这些都足以说明史某某具有偿还陈某欠款的主观意愿，相对900多万的欠款，也是完全具备偿还能力的；根据史某某的陈述，经核对相关银行流水、借据等，可知史某某在多次向陈某借款后，均有足额偿还（有相关借据、银行流水记录等证据），且存在无偿帮陈英承兑票据贴现的行为（有相关承兑汇票、银行流水记录证据），相关事实足以证明史某某没有非法占有陈英借款的目的。目前，在审查起诉阶段，检察院已撤销对诈骗罪的指控，并由史某某在审查起诉通知书上签名确认。
根据既有判例和不起诉决定书，行为人具备偿还能力、不明知资金链已经断裂、在长期交易过程中有事实上的偿还债务的行为等，也是实务中常见的无罪辩护辩点，往往会结合其他情节综合判断。具体分述如下：
有效无罪辩点一：生产经营虽出现困难，但经营仍在持续，后期借款为非法吸收公众存款行为的延续，且行为人未抽调、挪用资金，认定行为人不具有非法占有目的
在徐忠新案中，检察机关指控：自2015年12月开始，徐忠新在明知永诺资金互助社资金链断裂，且背负巨额债务，丧失偿付能力的情况下，为拆补资金而继续向郭明华等63人非法集资6950472元，至今未予归还。徐忠新及其辩护人对此辩称，当时资金链没有发生断裂，徐忠新也不知道发生了断裂，行为人客观上虽实施了向社会公众非法集资的行为，其目的是为了投资项目，主观上没有非法占有为目的，没有诈骗的故意，其行为不构成集资诈骗罪，案发后被告人徐忠新并没有潜逃，主动到公安机关投案自首，且当庭认罪悔罪。
一审法院对此部分的认定为：公诉机关依据被告人徐忠新在公安机关的供述来推定永诺互助社资金链断裂的时间节点，缺乏事实依据。《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中规定“在丧失集资款归还能力后，为拆补资金而继续非法集资的，应认定为其他可以认定非法占有目的的情形之一。”从永诺互助社2015年12月至2016年7月银行收入明细表、客户取款及结息支出明细表上表明，永诺互助社资金虽然出现紧张，但仍在正常经营，正常支付客户的存款本息；在此期间被告人徐忠新未从互助社调借、挪用资金；新吸收的存款6950472元不属于明知在丧失集资款归还能力后，为拆借资金而继续非法集资的情形，同时被告人徐忠新也不具有非法占有的主观故意。新吸收的存款6950472元只是非法吸收公众存款行为的延续，应计入非法吸收公众存款的犯罪数额。
有效辩点二：基于先前“有借有还” 的交易习惯或长期经济往来、合伙经营的事实，且排除行为人存在挥霍、转移、隐匿财产、将资金用于违法犯罪及资金未用于生产经营等情形，进而认定行为人具有“非法占有目的”的证据不足
在江西上饶肖克华案中，原一审法院经审理认为，肖克华隐瞒资金链断裂的真相，以非法占有为目的，使用高回报率为诱饵的方法非法集资，骗取后期借款111.4万元，构成集资诈骗罪。
肖克华提出上诉，肖克华及其辩护人认为，公诉机关没有举证证明肖克华的经营状况，没有经过审计，没有肖克华严重亏损的证据，肖克华是否严重亏损，没有证据支持；一审法院认定肖克华隐瞒经营严重亏损，对巨额债务不具有偿还能力的事实不清；肖克华逃离横峰是为了不被债权人殴打，完全是出于人身安全的考虑，而且虽然离开了横峰，但还是函告了所有的债权人，并没有不予偿还债务的恶意；借款的对象符合民间借贷的特征，向何某借款17万元，不具有非法占有之目的，而是为了偿还经营亏损所产生的债务；向刘某1借款47.5万元，则纯属民间借贷行为，不能认定为集资诈骗行为：肖克华与刘某1系多年的商业伙伴，双方仍然存在未结清的往来帐目属客观事实，且肖克华外出前向刘某1送达告知书也明确载明：“回来后，互相结算了结”；向阮某借款9万元，虽未能按约定偿还，但完全是基于双方是经济合伙人的关系，且双方之间有一讼争价款尚未收取和分配，而该笔款项经横峰县人民法院判决，肖克华应享有260万元的51%份额，共计为132.6万元，均抵偿了所欠阮某的全部债务（包括该9万元借款）；肖克华欠鄢某、缪某、缪德建承兑汇票共计37.9万元的差额，也属承兑汇票转让纠纷，不应认定为集资诈骗罪；上诉人没有非法占有之目的，而是在他人催款紧急时才临时改变了资金支付的对象，未能专款专用开出承兑汇票交付给该三人。
二审法院认为，根据公诉机关出示的现有证据不能证明上诉人肖克华所借的该三笔资金存在用于个人挥霍、用于违法犯罪活动或转移、隐匿等情形，关于肖克华逃离横峰县是否可以认定为非法占有为目的问题。二审认为，逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的，现有证据不能证明肖克华携带该集资款逃匿，且肖克华还发了告知函给部分被害人，委托律师处理债务事宜，另外，现有证据也不能证明肖克华所借的该三笔资金没有用于生产经营活动，且肖克华存在从事家电、水泥等经营活动。关于肖克华未归还鄢某购买承兑汇票的9.7万元和缪某、缪德建购买承兑汇票的28.2万元的行为，是否应认定为集资诈骗的问题。二审法院认为，该两笔款项系被害人鄢某和缪某兄弟向肖克华购买承兑汇票，但肖克华未将承兑汇票支付给被害人而所欠的资金，如上所述，现有证据均不能证明肖克华将这些资金用于挥霍或转移、隐匿或携款潜逃，且被害人的陈述均证实因知道肖克华平时会做承兑汇票生意，才找到肖克华购买承兑汇票，特别是鄢某在之前已向肖克华购买过七、八十万元的承兑汇票，肖克华都如约出票。综上，认定肖克华主观上具有非法占有111.4万元资金的证据不充分，肖克华对所欠的刘某1等人的111.4万元宜纳入其非法吸收公众存款的数额，上诉人及其辩护人关于肖克华的行为不构成集资诈骗罪的意见与事实和法律相符。
有效辩点三：债权到期未能收回并非行为人单方面原因导致，认定对后期借款具有非法占有目的证据不足
在河北衡水吴培收案中，河北省衡水市中级人民法院认定行为人明知最后一笔借款到期不能收回，已无力对集资参与人履行约定承诺的情况下，继续隐瞒真相，以公司名义非法集资60万元，至案发未还，属以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，且数额巨大，构成集资诈骗罪。
吴培收提出上诉后，本院二审期间调取了以下证据：
1、衡水市桃城区人民法院民事判决书载明，2015年8月17日王某1敏起诉吴培收及天元投资公司偿还借款34万元，同年9月30日，桃城区人民法院判决吴培收及天元投资公司偿王某1敏34万元。
2、衡水市桃城区人民法院民事调解书载明，2015年7月周某良起诉吴培收及天元投资公司偿还借款60万元，同年9月30日，双方达成调解协议，吴培收及天元投资公司分期偿周某良60万元。
另，二审经审查认为，吴培收的天元投资公司与各集资人的借款合同、肖某、康某强、杜某投资借款合同、银行转账明细、证人证言、吴培收的供述等证据证实，吴培收以天元投资公司名义向集资人吸收资金1400余万元，连同其自有资金300余万元向杜某、肖某等人公司出借生息，赚取息差。截至案发，杜某、肖某等公司、个人尚欠吴培收约1600万元未归还，该债权到期未能收回并非吴培收单方面原因。现有证据尚不能证实吴培收具有将集资款不用于投资经营等“以非法占有为目的”的情形；吴培收出借杜某的500万元虽于2015年4月到期，但投资借款合同、银行转账明细、吴培收股票账户、各集资人证言、杜某证言等证据证实，该500万元借给杜某公司的款项，有担保公司承担连带偿还责任，同年7月份吴培收主动告知部分集资人其债权无法收回。至7月30日，吴培收股票账户尚有可支配资金70余万元，7月份之后吴培收向十名集资人偿还部分款项。现有证据尚不能证实吴培收在2015年4月之后、6月底之前明知杜某债权到期不能收回，无履约能力，向李某等三人集资诈骗60万元的事实，故认定吴培收犯集资诈骗罪的证据尚不充分，但吴培收期间继续李某等三人非法吸收资金60万元的行为，构成非法吸收公众存款罪，该60万元应计入非法吸收公众存款犯罪数额。
【关键词】金融犯罪辩护律师；金融犯罪案件律师；广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；非法占有目的；集资诈骗罪；诈骗罪；互联网金融；无罪辩护；互联网金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪有效辩护
撰写于2018年7月29日