来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-07-29
车冲：广强律师事务所刑事律师暨经济犯罪辩护与研究中心秘书长
足球世界杯结束之后，根据新闻媒体报道，各地公安集中破获了一批网络赌球犯罪案件，比较典型的是北京破获的世界杯赌球案件，涉案金额3.2亿，以及浙江杭州市公安局破获的全国范围的网络赌博案件，该案件涉及地区包括杭州、绍兴、嘉兴、桐庐和广东东莞等地，其中抓捕一批赌球团伙，已刑拘48人、上网追逃1人、治安拘留34人，冻结扣押涉案金额754万余元。
随着各地网络赌博案件的破获，案件的侦查工作进一步深入，犯罪嫌疑人/被告人的赌博行为、开设赌场的行为、各自的涉案金额必然是认定各犯罪嫌疑人/被告人行为罪刑轻重的焦点问题。其中对于赌资的认定，不仅关乎各犯罪嫌疑人/被告人违法所得与合法财产的区分问题，更关乎到各犯罪嫌疑人/被告人最后量刑的轻重。
对于赌博罪/开设赌场罪中赌资的认定问题，在律师介入案件之后，如果针对赌资的认定不能提出有利于犯罪嫌疑人/被告人的辩护思路/观点，则有可能导致犯罪嫌疑人/被告人合法财产被错误认定为赌资或被认定的赌资数额与事实不符，进而导致犯罪嫌疑人/被告人不仅被错误量刑且合法财产受到损失，进而导致要为被过多认定的“赌资”承担过多的“退赃”或罚金责任。
为了避免以上犯罪嫌疑人/被告人被错误量刑、合法财产受到损失，进而承担过多的“退赃”或罚金责任，笔者结合自己办理此类案件的经验借此机会对赌博罪/开设赌场罪中“赌资”的计算方式予以梳理，希望避免实务中当事人因“赌资”金额的认定错误而导致的司法不公。
一、根据现有的司法解释的规定，赌资数额可以按照投注额或赢取额计算，但投注额或赢取额的计算方式的差异会对赌资数额的认定产生较大影响
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下文称《司法解释》）第三条的规定：“赌资数额可以直接按照在网络中投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”根据这一规定，在网络赌博案件中，确定赌资数额的标准是按照投注或赢取的点数来计算，即按照投注额或赢取额计算，在确定投注额和赢取额之后再按照每一点实际代表的金额来换算成人民币，最终确定赌资数额。
对于很多律师或当事人而言，在看到此条规定之后，认为我国赌博罪/开设赌场罪犯罪中的赌资数额的确定规则已经规定的非常明确，但是这种认识在笔者看来是明显不准确的，如果在介入案件之后，辩护律师依据该部分内容对赌资数额提出辩护意见，则往往无法提出有效的辩护要点，进而导致赌资数额被错误认定，最终损害犯罪嫌疑人或被告人的利益。
不可否认的是，前文提及的司法解释对于赌资数额的认定规定了明确的两种认定依据或方法，即投注额或赢取额。这类认定依据也与传统赌博中赌资数额的认定存在相类似的地方，但网络赌博犯罪的特殊性决定了在网络赌博犯罪中，对投注额或赢取额的计算存在不同方式。由于计算方式的不同，必然导致计算所得投注额或赢取额的不同，进而使得赌资数额因采用不同的投注额或赢取额的计算方式产生存在较大差异。
由此，赌资数额的确定直接受到投注额或赢取额计算方式不同的影响，而这种投注额或赢取额的计算方式才是赌博罪/开设赌场罪案件中赌资计算的关键，也是赌博罪/开设赌场罪案件中与赌资数额计算有关的关键辩护要点。
二、辩护律师应主张将行为人预先实际或虚拟投入的金钱数额作为计算投注额的计算方式，避免公检法按照累积投注额作为计算赌资数额的计算方式
在网络赌博案件中，计算投注额的计算方法一般可以总结为三种：
第一种，依照行为人在所实际控制的账户内所充值的资金数额或所获取的账户虚拟额度作为投注额的计算依据；
第二种，依照赌博网站系统中所显示的截至案发之日的行为人所控制账户的累计投注额为计算依据；
第三种，依照行为人参与赌局之时同一赌局中各参赌人员的投注金额作为投注额的计算依据，并将多局投注金额累计计算。
在第一种投注额的计算方式中，参赌的人员往往在获得网络赌博账号之后，在账户内一次性/或多次充值一定金额以方便在赌博网站中投注或在获得赌博账号之后，与开设赌场代理人协商获得一定的账户额度即可参与投注而不需要实际投入一定数额的金钱，在一定周期内与代理人进行结算。无论是实际充值或获得虚拟额度，实际充值的数额或虚拟额度均是行为人预先想要初始投注的金额，因为如果行为人主观上如果并无将该部分充值金额或虚拟额度作为“投注额”的意愿，其完全没有充值的必要或争取该额度的必要。因此，按照行为人充值或所获得的虚拟额度来计算投注额会是一个能够做到主客观相统一的计算投注额的方式。
在第二种投注额的计算方式中，依照赌博网站系统中所显示的截至案发之日的行为人所控制账户的累计投注额为计算依据会产生重复计算投注额的可能且投注额的大小与参赌人员的“牌技”等不确定的因素相关联，进而导致赌资数额的计算并不合理。具体而言，在线下的赌博活动中，如果每个行为人均拿一定的现金予以下注，在赌博活动结束之后，总的开设赌场的赌资数额一般不会超过每个行为人所投入金额的总和，但是在线下的赌博活动中，可能各参赌人员已经多次投注且进行多局赌博活动。即使在线下赌博活动被现场查获其赌资的计算也往往只是按照现场实际查获的赌资来计算，而非按照各赌博活动参与人所参与的多局的赌博活动的投注金额予以累加来计算投注额。同样的，在网络赌博活动中，各行为人参与赌博多动，往往是用一个账户多次多局投注，这必然在多局赌博活动中出现账户内金额多次投注的情形，如果此时按照多局投注的金额累加计算，则会出现多次投注的总金额远远超过初始账户金额的情况，与线下赌资的投注额相比，该类计算方式显然存在重复计算的情形。举例而言，在线下赌博活动中，4个行为人每个行为人各拿出10万元作为参赌筹码，经过多局下注，赌博活动结束之后，赌桌之上的赌资不会超过40万元（因为每局或多局行为人的投注金额在实务中难以还原，在此仅按照实务中线下赌博活动赌资的计算方式计算总的赌资数额）。而在网络赌博活动中，如果一个行为人充值10万元参与赌博活动，共参与10局且每局输掉1万元，将其投注金额予以相加（10+9+8+7+6+5+4+3+2+1=55）得出投注金额为55万元的结果。这一投注数额结果明显存在将同一笔金额重复计算的情形，此时还并未考虑行为人赢取一定金额后再次投注的情形。另外，在考虑行为人的“赌博技术”以后，按照该种方式计算的投注额则会出现更大的差异，如果行为人在投注一次之后即将10万元输光，则投注额仅能计算为10万元，但是如果行为人在第一局中投入10万元且赢取其余参与人各5万元，则该行为人账户内金额为25万元，假设在第二局中将该金额全部投入，则在两局之中，行为人的投注额已经可以累计相加得出投注金额为35万元（10万元+25万元=35万元）。
由此可见，如果将一人参与多局赌博活动的投资金额予以累积计算，则投注额的多少与参赌人员的“赌博技术”密切相关，如果以该依靠“赌博技术”的高低来作为计算投注额的方法，则明显不具有科学性，也与线下计算赌资的方式偏差过大，因此该种投注额计算方式并不可取。这种计算投注额的方式在实务中具体表现为，公安机关在破获案件之后，会对赌博网站、赌博账户的数据进行鉴定，即按照案发之日行为人账户内系统自动计算的“累计投注”金额作为计算投注额的依据，并形成与赌资相关的鉴定意见。
由于该种计算方式的不科学，如果办案机关以该种“数据”作为指控的意见，辩护律师应明确指出该中计算方式的不科学，否则往往会损害当事人的合法权益。因为按照该种计算方式，一个行为人的充值金额或虚拟账户额度往往不超过30万元，但是如果按照一人多局的累计投注金额计算，则往往超过30万元甚至更多，这一差异对接受参赌人员投注的行为人来讲影响巨大。按照《司法解释》第一条的规定“赌资数额累计达到30万元以上的”属于刑法第三百零三条第二款开设赌场罪中所规定的“情节严重”，所适用的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如果按照累计的 计算方式计算投注额，则在实务中可能并不属于“情节严重”的行为在网络赌博活动中则属于“情节严重”，导致法定刑幅度适用上的巨大偏差。以公布在2017年底2期的《人民司法·案例》中的案例为例即可看出两者的巨大偏差。该案例中检方指控行为人华吉羽招募朱水林为会员，并接受投注，投注额累计达200余万元，输赢额为2万余元。但是该200余万元这一数据是参赌人员朱水林利用原审被告人华吉羽提供的额度为10万元的账号中的虚拟点数，在事先约定的投上、下限之内经过多次反复投注滚动叠加的数字，是多局投注额的相加所得出的数据，如果按照累计相加的方式予以计算，则投注额为200万元，明显属于“情节严重”的情形，但是上海市高级人民法院经审理认为：”原审被告人华吉羽为担任赌博网站代理，接受一名成年参赌人员(会员)投注，其行为已构成开设赌场罪。本案中参赌人员朱水林使用华吉羽提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华吉羽结算的依据是输赢额项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络百家乐账号投注金额200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额。结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华吉羽开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。”在该案例中，终审法院法官正是考虑到了累计计算投注额的方式存在重复计算的问题，才否定检方的这一投注额的计算方式，进而认定华吉羽的投注额即赌资不足30万元，不属于“情节严重”。
在第三种计算方式中，依照行为人参与赌局之时同一赌局中各参赌人员的投注金额作为投注额的计算依据。该种计算方式也同样会存在较大问题，因为该种计算方式在实务中难以操作。由于线上的赌博活动其他参赌人员都是未知的、不可见的，因此不可能计算出其他同时参赌的赌资数额。因此该种计算方法是不能实现的。
综上所述，在以投注额为计算赌资的依据时，计算方式的不同会导致投注额的巨大偏差，进而影响到赌资数额的认定，最终会影响到案件“情节严重”与否。因此在辩护律师对赌资数额进行辩护时，应结合证据材料，注重审查办案机关是以何种计算方式计算投注额，如果以累计计算的投注额为计算方式，则辩护律师应指明该种计算方式的不科学性进而否定办案机关指控为犯罪嫌疑人/被告人争取合法利益。
三、辩护律师应主张将行为人实际赢取的金钱数额作为计算赢取额的计算方式，避免公检法按照累积赢取额作为计算赌资数额的计算方式
在网络赌博案件中，计算赢取额的计算方法一般可以总结为三种：
第一种，是按照参赌人员实际赢取金额作为赢取额的计算方式；
第二种，是按照网络赌博计算机最终显示的赢取额来计算赌资数额；
第三种，依照行为人参与赌局之时同一赌局中的赢取金额作为赢取额的计算依据，并将多局赢取金额累计计算。
在网络赌博案件中，参赌人员往往进行多局的赌博活动，而在多局的活动中，输赢多次反复交替出现，由此带来的问题是，参赌人员可能在多局赌博活动中，赢取了一定金额，但在最终结算时实际赢取的金额会少于或低于多局之后累计的赢取额。举例而言，行为人投入10万元参与10局赌博活动，前9局合计赢取50万元，但在第10局中输掉30万元，由此可计算出多局累计的赢取额为50万元，但实际上，该行为人并未实际赢取50万元，而是实际赢取10万元（50万元赢-30万元输-10万元本金=10万元），导致该种结果的差异在于按照累计的方式计算赢取额会出现累计的情形，而该累计结果显然与事实上的盈利不相符合。而这种累计计算赢取额的方式在实务中即表现为按照网络赌博计算机最终显示的赢取数据来计算赢取额，进而计算赌资，由于这种方式容易出现与行为人实际赢取金额不一致的情形，采用该种计算方式往往得出与事实不符的结论，在实务中如果有办案机关采用该种方式计算应明确指明该种计算方式与事实不符的情况，予以否定而主张按照实际赢取的方式来计算赢取额进而确定赌资金额。以达到还原事实维护犯罪嫌疑人/被告人合法权益的目的。
对于第三种依照行为人参与赌局之时同一赌局中的赢取金额作为赢取额的计算依据，并将多局赢取金额累计计算的计算方式，同样存在与按照第三种投注额计算方式计算投注额的计算方式相类似的问题，即该种计算赢取额的计算方式在实务中无法操作。同样由于线上的赌博活动其他参赌人员都是未知的、不可见的，因此不可能计算出其他同时参赌的赢取数额。因此该种计算方法同样是不能实现的。
综上所述，在按照赢取额来计算赌资时，应主张采用实际赢取额的计算方式，避免出现将累计赢取额作为计算方式的情形发生，进而导致所计算的赢取额与事实不符，进而导致赌资数额计算错误。
以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对赌博罪/开设赌场罪中与赌资有关的投注额/赢取额的计算方式的梳理，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。