期货配资涉嫌非法经营罪案件的“违法所得”如何认定？

李泽民：广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队经济犯罪辩护与研究中心主任                     

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

关于期货配资行为是否属于“非法经营期货”，目前在理论上存在一定的争议，但从司法实践从来看，法院一般持肯定态度，将涉案公司及相关责任人员认定为涉嫌非法经营罪。

在非法经营犯罪案件中，犯罪嫌疑人的“违法所得”是影响法院对其定罪量刑的重要因素。

具体到非法经营期货案件中，举例来说：根据《刑事案件立案追诉标准（二）》的规定，违法所得数额在五万元以上的，公安机关将予以立案追诉。此外，根据《刑法》第二百二十五条的规定，对非法经营罪案件适用罚金刑，罚金的数额标准以违法所得作为计算基础，即“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。

因此，在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中，“违法所得”的认定变得相当重要。

 

“违法所得”与“非法经营数额”是两个不同的概念

在办理非法经营罪的司法实践中，经常出现将“违法所得”和“非法经营数额”混同的情况，实际上两者是完全不同的两个概念。

最高院对此也给出了明确的答复，在《最高院关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》（下称《研究意见》）中，最高院认为“如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。”

关于非法经营罪中“违法所得数额”的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及上述《研究意见》都有相应的规定。《研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于生产经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

 

关于非法经营罪中“非法经营数额”的概念，我国法律并没有统一的规定。立法机关采用司法解释的形式对涉嫌非法经营罪的不同情况作出具体认定，比如《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定“本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。”

 

也就是说，尽管“非法经营数额”的概念并不明确，但可以肯定的是“违法所得”与“非法经营数额”是两个不同的概念，如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。

 

期货配资涉嫌非法经营罪案件中“违法所得”应当如何认定

如前所述，非法经营犯罪案件中，“违法所得”是指获利数额，对“违法所得”的认定应当扣除直接用于生产经营活动的合理支出。

那么，哪些属于应当扣除的“直接用于生产经营活动的合理支出”？

1.穿仓补亏费用。

期货投资中，在期货公司严格实行当日无负债结算制度的情况下，虽然穿仓事件并不常见，但是，在期货配资过程中，配资公司由于技术或者设备原因可能导致投资者出现穿仓的情况。此时，配资公司通常会采取补充实盘资金的情况将补亏款项打到客户的账户，这部分资金属于“直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出”，不属于“违法所得”，应当予以扣除。

司法实践也支持“穿仓补亏资金应当予以扣除”的观点，以（2016）鲁0305刑初621号《刑事判决书》为例，在本案中，涉案公司关于“穿仓补亏”的费用有“穿仓、补仓客户资料、补亏成本明细以及相关犯罪嫌疑人的供述”等证据予以支持，法院认为“穿仓补亏打入客户账户的资金515949元系直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出，应当予以扣除”。

2.配资资金成本。

在期货配资案件中，配资公司的资金来源主要包括公司或股东的自有资金、信托资金、银行资金、私募资金以及其他市场融资等。在这其中，公司或股东的自有资金作为资金来源的情况比较少见，而对于其他资金来源配资公司通常需要支付利息。对于配资公司支出的利息，属于“直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出”，不属于“违法所得”，应当予以扣除。

司法实践也支持“配资公司支出的利息应当予以扣除”的观点，以“（2017）湘0624刑初140号”为例，在本案中，法院认为“本案坤州大德公司为开展配资业务向基金公司支付的理财产品的利息属于直接用于经营活动的合理支出，认定坤州大德公司的违法所得，应当核减该部分支出。公诉机关的指控未予核减，故指控非法获利5000余万元不予认定。龙涛的此辩护意见予以采纳。”

3.广告支出、房租、物业费、职工工资保险费、软件费用、印刷费及其他办公费用

在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中，涉案公司在发展客户上通常采用地推或者线上广告的方式，在技术操作上通常需要租借或者购买软件，同时也需要一定的办公场所和一定数量的办公人员，对于支出的这部分费用，属于公司的经营成本，应当予以扣除。

司法实践中同样对上述观点予以支持，以以（2016）鲁0305刑初621号《刑事判决书》为例，在本案中，法院认为“在案证据证实乐易金融唯一的业务就是期货经营，其支出的费用都是围绕该业务支出的，在经营中收取软件使用费为7958421.09元。对于有证据证实的在经营过程中，乐易金融支出的广告费835650元、房租物业费52320.80元、工人工资1286055.09元、职工保险费208570.07元、税费51032.27元、软件相关费用1068648.66元、印刷物料费114745元、办公用品费用54777元均系直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出”，最终，法院在认定各被告人违法所得数额时，对上述费用予以扣除。

 

综上，笔者认为，在期货配资涉嫌非法经营罪的案件中，“违法所得”数额对定罪量刑十分重要，辩护律师在介入此类案件时应结合现有证据材料所反映出来的情况进行精细化的辩护，尽可能地为当事人争取最大化的合法权益。

 

 

 

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