以案说法：涉嫌赌博罪小心莫入开设赌场罪，否则后果很严重 ——赌博罪与开设赌场罪的界线

以案说法：涉嫌赌博罪小心莫入开设赌场罪，否则后果很严重

——赌博罪与开设赌场罪的界线

周筱赟：税务犯罪案件有效辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

赌博罪和开设赌场罪，均规定在《刑法》第303条中：

【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

显然，对开设赌场罪的处罚比赌博罪更重。

开设赌场罪是2006年的《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出来的新罪名，此前的赌博罪包括了以营利为目的，聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种行为。开设赌场罪单列之后，赌博罪就只包括了聚众赌博、以赌博为业两种行为。

涉嫌赌博罪的当事人，小心莫入开设赌场罪，否则后果很严重！因为对于聚众赌博行为，只有组织者和以赌博为业者才可能成为赌博罪的犯罪主体，其他参赌人员并不构成赌博罪，而是处以行政处罚。而开设赌场罪，提供帮助者都可能构成共同犯罪。由于开设赌场罪的社会危害性更大，其处罚比赌博罪更重。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）第43条规定：以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；

（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；

（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；

（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。

赌博罪与开设赌场罪在客观上，均可表现为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，在聚众赌博方面存在重合，所以在司法实务中，有时很难区分，有可能造成同案不同判的情形，影响司法的公平公正。因此，严格区分赌博罪和开设赌场罪就显得非常重要。也能为辩护律师为被控开设赌场罪的当事人有效辩护提供思路。

最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

一是聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；

二是聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；

三是聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；

四是聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；

五是聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；

六是聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

随着网络的普及，开设赌场并不一定是发生在现实空间中，同样也包括网络空间。公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 》（公通字[2010]40号）规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

我们从两个正好相反的判例，来具体分析赌博罪和开设赌场罪的区别。

案例一

陕西省华县法院（2011）华刑初字第00110号刑事判决书

【基本案情】

2011年3月底，被告人白某某、“老三”（在逃，身份待查）在华县赤水镇蒋家村白家组村东白某某家果园内、村西树林内、渭河大坝北侧遇仙河河道树林内等地开设摇宝赌场，每天在13时许或18时许各开一至两场，每场一至两个小时，参赌人员每场三十余人。赌场内部安排有专门的放哨人员、赔注人员、运输赌客车辆等，组织严密，分工明确。赌场内设定以摇骰子押单双赌输赢的形式进行赌博。2011年4月中旬，被告人岳某以股东形式入股加入，4月底，被告人杨某某加入。赌博时，首先由白某某等股东人员组成庄家（该赌场内称为“把子”，由白某某负责）叫“台子”，“台子”费10000元或20000元，股东们约定一定的比例。然后由宝官拿两个麻将骰子放入扣在一起的碟、碗中摇单双，其他赌客押单双。赌注100元起步，2000元封顶，开骰子后，点数是单，就给押单者赔注而杀押双者的注，否则相反。赔注杀注之后余额即为庄家所赢，由股东们按照之前约定的比例进行分成。白某某每场提取3000元利润，支付完赌场内工作人员工资后剩余部分为股东所得，按比例分成。2011年5月4日15时许，华县公安局在华县赤水镇蒋家村白家组东果园内查获赌场，收缴赌具台布、绳子、对讲机等物，被告人白某某、岳某、杨某某逃离现场。2011年5月24日，被告人白某某到华县公安局投案；5月30日，被告人岳某到华县公安局投案；6月21日，被告人杨某某到华县公安局投案。

【判决】

本院认为，被告人白某某以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人进行赌博，本人从中营利，其行为已构成开设赌场罪。被告人岳某、杨某某以入股形式参与，属开设赌场罪的共犯，其行为亦构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人白某某系积极实施者，属本案主犯，被告人岳某、杨某某起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。鉴于三被告人均能主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法均予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、第三十七条之规定，判决如下：

一、被告人白某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元；

二、被告人岳某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元；

三、被告人杨某某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。

【评析】

本案的被告人之所以构成开设赌场罪，而非赌博罪，笔者分析理由是：

一、开设赌场是有一定的规模，能吸引不特定多数人前来参赌，且内部有专门的放哨人员、赔注人员、运输赌客车辆等，组织严密，分工明确。在本案中，被告人开设赌场，规模较大，具有持续性和半公开性，为附近一定范围内的人所知悉，能吸引不特定多数人前来参赌。而聚众赌博的规模比较小，利用自己的人际关系在小范围组织他人赌博，参赌人员相对固定，多是亲戚朋友。

二，开设赌场，一般都有固定的营业地点和场所。在本案中，被告人在华县赤水镇蒋家村白家组村东白某某家果园内、村西树林内、渭河大坝北侧遇仙河河道树林内等地开设摇宝赌场，地点相对固定。而聚众赌博的场所具有不固定性，一般是在宾馆临时开房进行。

三，开设赌场的时间具有持续性和稳定性。在本案中，赌场每天在13时许或18时许各开一至两场，每场一至两个小时，参赌人员每场三十余人。即只要在营业时间内，赌场对赌博人员开放，赌博人员只要到赌场就能参与赌博，不需要临时组织。而聚众赌博，时间一般具有临时性、短暂性的特点，每次都需要临时邀约。

案例二

浙江省平湖市人民法院（2012）嘉平刑初字第291号刑事判决书

【基本案情】

2012年2月上旬的一天，被告人沈少奇、胡永良经预谋决定合伙开设赌场，并约定赌博的相关事宜，包括赌场内赌博的形式和大小，抽头的形式及二人各自联系参赌人员等，后被告人沈少奇联系安排被告人吴某在赌场内负责抽头，并安排被告人杨某负责开宾馆房间供聚众赌博用。

1、2012年2月13日下午，被告人沈少奇、胡永良、吴某等人在本市钟埭街道西林寺东区4幢1单元101室赌博，纠集参赌人员张俊超等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博，抽头获利2000余元。

2、2012年2月13日晚，被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某等人在本市当湖街道平湖新君豪大酒店8701房间赌博，纠集参赌人员金伟、蒋娟良等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博，抽头获利2000余元。

3、2012年2月14日晚，被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某等人在本市当湖街道平湖新君豪大酒店8701房间赌博，纠集参赌人员张俊超、蒋娟良等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博，抽头获利2000余元。

4、2012年2月15日晚，被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某等人在本市当湖街道平湖新君豪大酒店8702房间赌博，纠集参赌人员金伟、蒋娟良等人用扑克牌以“牛牛”的形式聚众赌博，抽头获利2400余元。

【判决】

本院认为：被告人沈少奇、胡永良、吴某、杨某以营利为目的，多次伙同他人聚众赌博，其中被告人沈少奇、胡永良、吴某抽头获利8400余元，被告人杨某抽头获利6400余元，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人沈少奇、胡永良起主要作用系主犯，对于主犯应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人吴某、杨某起次要作用，系从犯，对于从犯依法应当从轻处罚。上述四被告人在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨某犯罪情节较轻应酌情从轻处罚并可适用缓刑。被告人沈少奇、杨某的辩护人提出的从轻辩护意见予以采纳。据此，为惩治犯罪，根据四被告人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款及第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人沈少奇犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元；

二、被告人胡永良犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元；

三、被告人吴某犯赌博罪，判处有拘役五个月，并处罚金4000元；

四、被告人杨某犯赌博罪，判处拘役四个月、缓刑一年，并处罚金3000元；

【评析】

本案被告人预谋决定合伙开设赌场，但法院定为赌博罪，而非开设赌场罪，笔者分析理由是：

一、聚众赌博的规模比较小。本案中，二人约定各自联系参赌人员，是利用自己的人际关系在小范围组织他人赌博，参赌人员相对固定，多是亲戚朋友。而开设赌场是有一定的规模，能吸引不特定多数人前来参赌，且内部有专门的放哨人员、赔注人员、运输赌客车辆等，组织严密，分工明确。

二，聚众赌博的场所具有不固定性。在本案中，被告人是临时在宾馆开房进行，且房间不固定。而开设赌场罪，一般都有固定的营业地点和场所。

三，聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，在本案中，被告人是临时打电话邀约，一次聚众赌博后，下次赌博再次临时组织。而开设赌场的时间具有持续性和稳定性，在营业时间内，赌场对赌博人员开放，赌博人员只要到赌场就能参与赌博，不需要临时组织。

关键词：开设赌场罪 赌博罪 有效辩护 辩护律师

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