企业商业运营模式小心陷入传销犯罪雷区
来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-07-12
胡丹：广强律师事务所企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长、新型犯罪辩护律师、网络犯罪辩护律师、官员/企业家刑事风险防控律师
本文写作的核心，是从目前的传销犯罪司法实务出发，探讨企业在做顶层设计和创新、调整商业运营模式时，如何避免陷入组织、领导传销活动罪雷区。事先预防，同传销犯罪说不！
企业存在的使命是为了盈利。在这个基础上，任何一家企业从成立之始就开始构建自身独有的商业运营模式。
所谓商业运营模式，是指企业在生产、经营过程中，以特定产品或特定服务为依托，形成的某一种或某一类特定的经营模式，包括企业经营过程中与产品生产和服务创造密切相关的各项管理工作。大白话就是“用最小的成本实现利益最大化”的运作机制的总称。
在大众创业和万众创新的巨大冲击下，许多企业都开始探索创新型商业运营模式；或者随着企业的不断发展壮大，利益触角的不断蔓延与深入，使得创新模式变异成触及法律底线的异化模式，甚至涉嫌犯罪。本文旨在探讨企业正常经营中类似于“传销”（并非所有传销活动都被刑法所禁止）的运营模式如何避免陷入组织、领导传销活动罪的法律风险。
一、了解组织、领导传销活动罪
既然是规避法律风险，自然要先了解组织、领导传销活动罪的法律规定、犯罪构成要件、立案追诉标准和发展历程
（一）组织、领导传销活动罪的刑法规定
我国《刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
另，根据《刑法》第二百三十一条规定，本罪可以构成单位犯罪。
法律规定比较抽象，但可以高度概括为一个公式：
组织、领导传销活动罪=组织、领导+虚构经营（商品、服务）+有偿入门+发展层级+计酬/返利+引诱、胁迫+骗取财物
而在实务中，通常满足以下三点即可以涉嫌传销立案侦查：(1)交入门费;(2)拉人头;(3)多层代理、团队计酬。典型的传销组织符合下图的金字塔层级结构：
（二）组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件
1.客体要件：复杂客体，既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。
2.客观要件：违反国家规定，组织、从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
3.主体要件：一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者，以及多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。对一般参加者，则不予追究。
4.主观要件：直接故意，具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。
（三）组织、领导传销活动罪的立案追诉标准
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，对组织者、领导者，应予立案追诉。
（四）传销犯罪的历史发展
虽然传销犯罪在我国的入罪时间（2009年至今）并不长，但随着经济的不断发展与社会关系的不断变化，与很多其他犯罪类似，传销犯罪也经历了不断更新、发展的阶段。
1.传销犯罪1.0时代：传统线下传销，分为南派和北派
以线下的方式进行，通过面对面、集中授课洗脑、甚至限制人身自由等方式进行，往往存在“杀熟”的特点。由于此种模式打击起来相对容易，随着政府打击力度加大，其生存空间已经大大缩水，目前已不是传销主流。
2.传销犯罪2.0时代：新型网络传销
2010年以后，随着互联网的普及，特别是移动互联网、智能手机的迅速发展，跨地域、无接触式的网络传销开始成为主流。这类传销由于与互联网结合，很容易达到病毒式裂变传播的效果，覆盖人数急剧上升，社会危害性明显增强。
本文探讨的企业商业模式主要针对的是传销犯罪2.0版本。
对于商业运营模式被控组织、领导传销活动罪的案件，因涉及的人数可能超过120人，或者企业盈利往往以百万、千万、亿为单位进行计量，一旦被指控组织、领导传销活动罪，其人数和数额都易达到“情节严重”的标准，涉案人员通常会面临五年以上有期徒刑（本罪没有无期徒刑，但有期徒刑的弹性非常大）；若单位成立传销犯罪，往往会面临高额罚金。
二、企业商业运营模式被控传销犯罪案件的无罪辩点
我们先来了解一下商业运营模式被控传销犯罪的案件特点：
首先，对商业运营模式及相关行为定性的争议较大，不属于典型的传销犯罪类型；
其次，该类犯罪的指控与国家的政策存在一定关联，在特定的期间内相关部门往往不予打击；
最后，涉案人员通常并未认识到相关行为的违法性，甚至无法认识到相关行为应否受到否定性评价。
在当下比较流行的、与传销打擦边球或者涉嫌传销犯罪的新型商业运营模式主要有如下几种：
（1）“消费返利”“消费增资”“消费存钱”商业模式；
（2）打着“微营销”“微商”等旗号，销售低质量、低成本商品甚至三无产品，通过发展社交平台好友成为下级，进行层级计酬；
（3）保健品、收藏品、投资等为载体的骗老陷阱；
（4）以创新之名、行传销（亦可能涉及非法发行、诈骗、跨境洗钱等）之实的各类境外资金盘、虚拟币、ICO项目；
（5）以高收益为诱饵的金融投资理财项目；
（6）打着“精准扶贫慈善互助”“国家工程”“民族大业”“资本运作”等旗号，收取加盟费后承诺获取高额回报的（如年收益率高于20%）；
（7）理财游戏类传销：以高额收益为诱饵，通过在游戏中充值获得固定奖励，推荐更多人参与，则可以获得更多的动态收益。
下面针对上述几种模式中较流行和极易引起传销犯罪风险的商业运营模式和行为进行总结，分析其辩护和出罪要点，帮助企业及时发现风险点。
（一）消费返利商业模式和微商层级计酬商业模式
有一种传销（经营性质的团队计酬式传销活动）不构成组织、领导传销活动罪：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理
上文说过，传销犯罪的要素包含“发展层级”+“计酬/返利”。而对于何为“团队计酬”行为，《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《传销意见》”）明确如下：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
可以看出，对比“不构成犯罪的单纯团队计酬式传销活动”（经营性质）和“构成犯罪的团队计酬式传销活动”（诈骗性质），二者在表现形式上有类似之处，即发展下线，计酬的依据并非个人的业绩，而是团队的业绩。而二者的区别在于，不构成犯罪的“团队计酬”式传销活动，落脚点在于：企业盈利的基础是销售商品或提供服务所获取的对价，业务人员计酬的依据系整个销售团队出售商品或提供服务的业绩。然而，构成犯罪的“团队计酬”式传销活动，落脚点在于：企业盈利的基础通过虚构商品或服务来“拉人头”、赚钱“入门费”、牟取非法利益，业务人员计酬的依据是自己拉来的下线数量和下线的拉人头业绩。二者的经营模式和盈利模式存在本质区别。
《传销意见》还明确：形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
下面拿最近比较热的“云联惠”案件举例。
从运营模式来看，云联惠主打“三角消费返利模式”，如下图：
主要特征为：消费者在平台注册会员并在商家消费后，商家需缴纳其销售额的16％作为使用费给平台；但云联惠会以每天万分之五左右的返还比例，以积分转换形式持续返还给购物会员和商家。
很显然，“返利”是云联惠的卖点之一。
一般而言，消费返利模式包含以下三种：部分返利，属于一种正常的商品促销，类似于打折；全额返利，消费者付款之后，在一定期限之内分期分次全部返还；超额返利，商家在一定期限内全部返还后，消费者拿到的总额要超过所付金额，甚至高达数倍。部分返利一般没有问题。全额返利与超额返利，实际上相当于以商品作为向消费者借款的利息，有可能会被认定为非法集资行为。另外，按照《禁止传销条例》所规定的传销判断标准，如果消费返利模式同时符合“三个层级”“上线计酬的方式系下线的人数或者下线拉来的下下线人数”这两个条件，则有传销犯罪嫌疑。
然而，网易新闻在《网络传销团伙"云联惠"：多次受罚 站台学者系冒充》的报道中指出：2016年9月18日，广东省工商局回应羊城晚报记者称，云联惠运营模式暂不符合传销的“构成要件”。现阶段云联惠相关人员已被逮捕，办案机关究竟掌握了怎样的证据？能否确实、充分地证明“云联惠”符合传销犯罪的构成要件呢？
一个相对利好的消息是，云联惠经营所依据的“云联商城”确系存在商品销售，且销售额巨大，消费者通过“云联商城”能够买到商品，且云联惠是通过相关的销售收益等对会员进行激励。如果上述事实能够查证，对于证明“云联惠”确系属于“团队计酬”方式的经营行为，对于其做不构成传销犯罪的无罪辩护是极其有利的。
尽管经营型团队计酬传销和诈骗型团队计酬传销系罪与非罪的差别，但由于二者在形式上存在类似的要素，且实务中不同的司法办案人员由于知识结构、法律理解存在差异，为尽可能地减少不必要的法律风险，企业在构建商业运营模式时应当注意规避，避免落入传销犯罪雷区。
（二）微营销、保健品等直销模式
逐级报请国务院商务部门的审批的直销企业（单层直销和多层直销），不被刑法所禁止。但一定要经过审批，且要避免在运营过程中异化成诈骗传销模式
首先明确一点，直销在我国是允许的。
国务院《直销管理条例》（2017年修订）第三条规定，本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。
直销分为单层次直销和多层次直销。前者的经营模式是通过一层直销人员使产品或服务从生产者直接到客户终端，没有中间环节；后者的经营模式也是从生产者直接到客户终端，但直销人员需要发展下线，其计酬方式为：上线以下线的销售业绩为计酬依据，而不是下线的人数。这两种直销模式都不在刑法的打击范围之内。
直销与传销最根本的区别主要表现在以下几个方面：
（1）企业运营基础不同。直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而传销则以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利，有的传销甚至根本无销售产品可言，属于典型的“金字塔欺诈”。
（2）是否收取高额入门费。直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费，也不会被强制认购货品。而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量质次价高(通常情况下价格严重高于产品价值)的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件，进而刺激下线人员不择手段地拉人加入以赚 取利润。
（3）是否拥有经营场所。直销企业一般都有自己的经营场所，有自己的产品和服务，销售人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司 的规范与管理。而传销的“经营者”没有自己的经营场所，也没有从事销售产品或者提供服务的经营活动，只是假借“经营活动”骗取他人信任和逃避有关机关的管理和打击，通过收取高额入门费为整个传销组织的组织者和领导者攫取暴利，其本身不会产生任何的利润和收益，也不会为国家和社会创造任何的经济价值。
（4）计酬方式是否遵循价值规律。直销企业的工作人员主要通过销售商品、提供服务获取利润，其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩相挂钩。而通过以高额回报为诱饵招揽人员从事“变相销售”的传销行为，因为其不存在销售行为，故不会产生任何的销售收入，其报酬全部来源于高额的会员费。更主要的是，并非所有传销人员都能够获取报酬，从整体上看，只有处于组织核心和顶层的领导者和组织者才能获取暴利，其余人员均是损失的承担者，不会获取任何收入。
（5）是否具有完善的售后服务保障制度。直销企业作为正规经营的经济体，有合格、规范、快捷的售后服务操作流程，通常能够为顾客提供完善的退货保障。而传销活动绝大部分没有产品和服务，即便提供也通常强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。再者，传销组织一般也不会设立专门的售后服务部门，消费者已购的产品难以退货，遇到质量问题 也得不到解决，消费者退货和投诉无门的情况普遍存在。
（6）是否实行制度化的人员管理。一般而言直销企业对工作人员的管理模式正规、科学，有健全的工会组织，充分尊重人员的自由，保障员工的合法权益。而在传销组织中，上线主要通过洗脑、诱骗，甚至在某种情况下采取非法拘禁的手段控制下线，并以此对下线产生威慑进而使其继续发展下线：因而在传销活动中，传销人员尤其是处于底层的人员没有人身自由，合法权益难以得到保障。正因如此，传销活动往往诱发其他类型的犯罪，给正常的社会秩序和公民的生命财 产安全带来严重影响。
可以说，二者的运营模式还是存在非常大的区别的。
然而，二者也存在相似的要素：主要是传销犯罪与多层次直销（团队计酬）存在类似之处。区别的重点在于直销企业盈利的基础是产品和服务，直销人员的计酬方式为下线的销售业绩；而传销企业计酬方式为下线的人头数。尽管二者在公司的组织架构上都存在多层级、上下线的相似要件，但抽出本质区别即较易避开此雷区。
关于直销与传销犯罪的区别，最高人民法院权威参考案例《刑事审判参考》也有一个典型案例：第842号指导案例：王艳组织、领导传销活动罪
案情摘要：
2006年10月以来，被告人王艳伙同他人在固始县城关，以高额回报为诱饵，积极拉拢他人以人民币（以下币种同）3200元的价格购买伊珊诗深层保湿化妆品，成为武汉新田保健品有限公司的会员，在取得会员资格后，王艳以阶梯状经营模式迅速发展下线，其发展的下线有80余人，违法所得数额20万余元。
法院认为，被告人王艳组织、领导传销活动，严重扰乱市场秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。固始县人民检察院指控王艳犯组织、领导传销活动罪的罪名成立．予以支持。王艳的辩护人所提辩护意见，与本案已经查明的事实相符，应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第七十二条第一款、第七十三条之规定，固始县人民法院以被告人王艳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
一审宣判后，被告人王艳未提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。
本案中，被告人王艳自2006年至案发期间，发展下线达80余人，违法数额高达20万余元，属于“拉人头”计酬，明显区别于单层次直销的按销售计酬和多层次直销的团体计酬行为，符合组织、领导传销活动罪的构成特征，达到了追究刑事责任的标准，因而固始县人民法院以组织、领导传销活动罪追究王艳的刑事责任是正确的。
还有一点不得不提，多层次直销系目前国内直销行业的普遍做法，尽管其并不为刑法所规制，但目前在我国仍是一种行政违法行为。
另外，我国对于直销企业和直销行为是实行严格监管的。根据《直销管理条例》（2017年修订）第九条、三十九条的规定，申请成为直销企业应当逐级报请国务院商务部门的审批。未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
所以，创建直销企业一定要经过相关部门的审批。
（三）虚拟货币传销模式
近年来，打着创新的幌子行传销之实的虚拟币层出不穷，截至本文写作之日（2018年7月11日），目前可检索到的已判决虚拟货币传销犯罪案件已达167件，且数量不断上升，如下图：
拿“沃克理财”举例。2015年3月，王良妙指使他人开发了“DEMWK”会员系统，并租用服务器搭建了沃客理财网，以经营“DEMWK新加坡外贸进出口公司”及发行的虚拟货币CPM为名，要求参加者按照一星至六星不同的会员级别缴纳700元至35000元不等的费用购买激活币获得加入资格，并按“二叉树”结构组成层级，设置静态收益和动态奖励模式，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据。
而王良妙被捕后交代，CPM跟新加坡的公司没有任何合作关系，是其在网络平台上创设并发行的，初始限量发行30万个，发行价格2美元，CPM只能在会员之间买卖。随着不断有新会员加入参与交易，CPM的价格会不断上涨，当上涨到一定价位时，王良妙等人会在后台按1：1比例进行拆分。拆分后，会员持有的CPM会倍增，倍增后价格会回落到初始价格，这时会员就可以出售CPM换取现金。每个会员账户最多参与７次CPM拆分，其后该账户自动出局。
动态收益是发展下线获得的佣金，不同会员级别抽成比例不同，且抽成方式多种多样，包括推荐奖、对碰奖、领导奖、商务中心奖等。
据相关经侦大队办案民警反映，沃客理财并没有销售实际的产品，会员购买的虚拟货币CPM不具有实际价值，也不与任何实际产品挂钩，其所有资金都来自会员缴纳的会费。老会员获利来源于新会员投入的会费，整个系统的运作依赖于新会员的不断加入及资金投入，如果没有新会员加入最终就会崩盘。
也就是说，沃克理财的经营模式符合典型的传销犯罪特点：没有实际的产品，拉人头，缴纳入门费，上线的酬金依赖于下线的人数。
经过大数据分析检察院针对利用虚拟货币涉嫌传销犯罪的做出的《不起诉决定书》发现，近三年共有32份不起诉案件，但全部都是存疑不起诉或相对不起诉，即被不起诉人涉嫌犯罪的事实不清、证据不足，或者情节轻微、自首、从犯、积极退赃、取得投资人谅解、属于犯罪预备等，并无绝对不起诉案件。
虚拟货币在我国是合法存在的，但总体而言政策的监管有趋严的走势。虚拟货币在国内的地位被定义为特殊的互联网商品，允许交易和持有，但不得利用虚拟货币从事违法犯罪活动。沃克理财正是利用了虚拟货币在我国大热的浪潮，构建了一个虚拟货币传销模式，从事违法犯罪活动。由于虚拟货币“无形”的特点，一旦涉嫌传销犯罪，由于其运营中不具备实物商品的载体，出罪难度更大。因此，虚拟货币企业在最初构建商业运营模式时应注意避开符合传销犯罪特征的要素。
三、在企业商业运营模式被控传销犯罪的情况下，其他无罪辩点
（一）企业在运营过程中没有“骗取财物”结果的发生
根据《刑法》第二百二十四条之一载明“骗取财物”可知，本罪为结果犯。如果没有实际的财物损失，那么行为人也就没有造成刑法法益侵害，也就无法构成该罪。
（二）行为人在传销组织中不是组织者、领导者（下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者）：
1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
2.在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
（三）行为人虽存在诈骗传销行为，但不达刑事法律追诉标准：企业内部人员未达三十人以上、层级未达三级以上
《传销意见》规定，对于诈骗传销的刑事追诉标准是“三十人以上且层级在三级以上”，这一规定指的是传销组织的人数要求和层级要求。
必须指出的是参与传销活动人员必须是实际参与传销活动的人员，即传销活动的发起者、策划者等组织、领导者以及“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的人员。若并非以上人员，辩护律师可以很好地利用这一要点为当事人确定其具体的发展人数，避免公诉机关过多计算人数，从而错误认定构成组织、领导传销活动罪。
（四）行为人对参与传销活动犯罪事实不知情
由于组织领导传销活动罪的主观要件要求是故意或明知的心理状态，在没有证据认定行为人主观上明知涉案公司从事传销活动而为其提供实质帮助（例如：开发系统和制作相关官网）的情况下，其行为不构成犯罪。
（五）受单位指派，仅从事劳务性工作人员不构成组织、领导传销活动罪
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定：“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”
因此，对于那些没有获得加入资格、不属于传销组织中某一层级的单纯提供劳务的人员，不能计算为组织内部参与传销活动的人员。
四、写在最后：一些体会和总结
在办理相关案件和开展相关研究过程中，从律师的角度出发对于如何为商业运营模式被控犯罪进行有效辩护，有如下体会：
1.对于定性存在争议的刑事案件，辩护律师须依据案件事实、证据、法律向办案机关出具专业的辩护意见，不阅卷而凭经验提出辩护意见往往会害了当事人；
2.从我国的司法实践来看，辩护工作的开展"宜早不宜迟"，侦查阶段（批捕前）、侦查阶段（批捕后）、审查起诉阶段、审判阶段我国刑事案件的无罪率是递减的；
3.对于办案机关违反法定程序办案的（如违法审讯、超期羁押、剥夺当事人及辩护人法定权利的行为），必要时通过抗争手段进行辩护；（有感于参与某次论坛，一位资深律师提出的"切莫死磕顶撞法官"）
4.从刑事案件本身来看，刑法应尽可能地保持"谦抑性""稳定性"。对于不符合犯罪构成要件的行为，办案机关应当作出无罪处理，不可因错案追究而推脱责任。同时尽量降低形势政策对司法的干预，避免违背法律的司法解释的出台，而对相关行为"强行入罪"。