世界杯期间这种“庄家”可能不构成开设赌场罪

世界杯期间这种“庄家”可能不构成开设赌场罪

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

网上最近流传这么一句话：2018世界杯，庄家的狂欢，赌徒的末日。

在世界杯期间，赌球似乎成为社交手段，赌球的打开方式有多种，大概包括：

1.线下购买中国体彩中心发行的足球竞猜彩票；

2.在足彩代购网站或者app投注；

3.在外围私人盘口投注；

4.在为境外赌博网站代理处投注。

相对应的，“庄家”也有多种，主要就包括：

1.最大的庄家:中国体彩中心；

2.从事“足彩代购”的公司；

3.参照澳门或欧洲等盘口开盘、自己坐庄的私庄；

4.接受他人投注，为境外赌博网站代理的代理商；

5.接受他人投注，并利用掌握的赌博网站的账号和密码进行投注的个人。

那么，上述庄家哪些合法，哪些违规，哪些涉嫌犯罪？

第一种中国体彩中心的合法性毋庸置疑。第二种“足彩代购”公司，严格来说不是庄家，其实质上只是一个通道，真正的庄家是其背后的中国体彩中心。这类公司的足彩代购行为违反了国务院五部委《关于做好查处擅自利用互联网销售彩票工作有关问题的通知》第二条“严禁彩票发行销售机构及其代销者擅自利用互联网销售彩票”的规定，只是一种违规行为，尚未上升到犯罪的范畴。至于第三和第四种庄家，根据《刑法》第三百零二条第二款关于“开设赌场罪”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条关于“开设赌场行为”的规定，属于典型的开设赌场罪犯罪主体。最后，关于第五种“庄家”，即接受其他参赌人员的投注，并利用掌握的赌球网站的账号和密码进行投注的个人，是否也构成开设赌场罪，在法律上如何定性呢？

从司法实践来看，第五种“庄家”一般不构成开设赌场罪，符合标准的，法院以赌博罪进行处罚，理由是：行为人虽存在接受他人投注后到赌博网站投注的疑似代理行为，但由于其在赌博网站上的账号没有设置下级账号，根据法律规定，不宜解释为“为赌博网站担任代理”的开设赌场行为，也不属于其他开设赌场的行为。因此，不构成开设赌场罪，如果符合聚纵赌博标准的，认定为赌博罪。具体论述如下：

第一，根据司法解释和法学理论，上述行为不属于开设赌场行为。

关于网络开设赌场行为的认定，前述《解释》第二条已经做出了明确的规定，即“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：1.建立赌博网站并接受投注的；2.建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3.为赌博网站担任代理。”

    对比第五种“庄家”的行为和《解释》列举的三种网上开设赌场的情形，可以了解到与第五种“庄家”最接近的是第三种情形——为赌博网站担任代理。那么，实际上两者是否具有一致性呢？答案是否定的。

在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》出台之后，最高人民法院法官高贵君、张明、吴光侠、邓克珠在《人民司法》发表了《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》（以下简称为《理解与适用》），该文章作者在论及关于赌博网站代理的问题时表示，“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的‘开设赌场’，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”

第二，从司法判例来看，接受他人投注，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息到赌博网站上进行投注的行为也不构成开设赌场罪，而构成赌博罪。以（2014）穗天法刑初字第2115号《刑事判决书》为例，在本案中，法院认为“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场.......”无独有偶，（2016）粤1972刑初1442号和（2017）冀0209刑初112号《刑事判决书》也作出了同样的判决，在说理部分，法官的观点也基本一致。

综上，对于那种在别人那里“收单”，然后自己到赌球网站上进行投注的“庄家”，在实践中都有较大可能性不被认定为赌博网站的代理，因此，一般不构成开设赌场罪，符合聚纵赌博标准的，可能被判赌博罪。

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