从判例看涉嫌开设赌场罪的案件改判轻罪赌博罪的主要辩点

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪案件辩护律师，广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

根据《刑法》第三百零三条的规定，开设赌场罪是重罪，最高可面临十年的有期徒刑，赌博罪是轻罪，顶格刑期是三年。然而，由于开设赌场罪与赌博罪中的聚众赌博行为，在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等方面存在许多相似之处，实践中聚众赌博与开设赌场较难区分。对于“聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分”这一问题，最高院通过《刑事审判参考》案例作出了回应，司法实务中也出现了很多案例对该问题进行充分论述。本文笔者通过案例总结开设赌场罪和赌博罪的区别，寻找涉嫌开设赌场罪案件改变定性为赌博罪的辩护要点，以求在赌博犯罪案件中对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。

对于聚众赌博与开设赌场的行为的区分标准，根据最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)，具体包括以下六个方面：1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；3聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；5聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

司法实务中，也出现了很多以开设赌场罪起诉最终定性为赌博罪或者一审定性为开设赌场罪二审改判赌博罪的案例，具体如下：

1.1主要辩点：赌博地点、聚赌时间不固定，没有聘请其他工作人员或者场所内没有具体的人员分工，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性，不符合开设赌场罪的特征。

1.2参考文书：（2017）粤1972刑初1005号《刑事判决书》

（2013）嘉平刑初字第620号《刑事判决书》

1.3裁判要旨：（2017）粤1972刑初1005号《刑事判决书》本院认为，被告人陈城、程光艳以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈城、程光艳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。 关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见，被告人陈城、程光艳均未提出异议。经查，本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

裁判要旨：（2013）嘉平刑初字第620号《刑事判决书》本院认为，被告人陈某单独或伙同他人以营利为目的聚 众赌博，非法抽头获利合计6500余元，其行为已构成赌博罪， 部分系共同犯罪。公诉机关指控的被告人陈某犯罪的事实清楚 ，证据确实充分，但指控罪名不当，其纠集他人聚众赌博，赌博地点不固定，场所内没有具体人员分工，应当以赌博罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。

1.4相似参考文书：（2016）粤1972刑初251号 、（2017）粤5281刑初430号、（2017）桂0821刑初486号、（2018）粤1972刑初142号、（2016）粤1323刑初887号、（2014）吴江刑初字第0707号、（2016）粤1972刑初850号

2.1主要辩点：参赌人员范围小，且相对特定，不具有开设赌场罪参赌人员不特定的特征，不构成开设赌场罪。

2.2参考文书：（2016）陕06刑终58号《刑事判决书》

2.3裁判要旨：本院认为，上诉人董某某以营利为目的，招引三人以上进行赌博，并从中抽头渔利累计八千余元，其行为已构成赌博罪。归案后，被告人如实供述，系坦白，可依法从轻处罚。董某某上诉提出原审定罪错误、量刑过重的上诉理由，经查，开设赌场犯罪具有一定的规模，内部有严密组织和明确分工，有赌场服务人员在赌场负责收费、记帐、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进行赌场参赌。本案规模较小，仅系利用自己人际关系在小范围内组织他人参赌，故原判认定上诉人董某某构成开设赌场罪错误，应予纠正；结合上诉人董某某犯罪仅持续一个月，抽头渔利累计金额仅超过构罪标准3000元及上诉人董某某的人身危险性，原审量刑有重，上诉人董某某的上诉理由成立，予以支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。唯定罪有误，量刑有重。依法予以纠正。

2.4相似参考文书：（2015）滨刑初字第213号

3.1主要辩点：在网络赌博案件中，行为人使用其在赌博网站的账号、密码替他人投注并从中收取手续费获利，其账号没有设置下级账号，不属于“为赌博网站担任代理”，不应被定性为开设赌场罪。

3.2参考文书：（2014）穗天法刑初字第2115号《刑事判决书》

3,3裁判要旨：依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。

3.4相似文书：（2016）粤1972刑初1442号、（2017）冀0209刑初112号《刑事判决书》

4.1组织他人以电话投注参与赌博并赚取洗码费构成赌博罪。

4.2参考文书：（2010）锡刑终字第70号

4.3裁判要旨：行为人组织他人以电话投注方式参与赌场赌博,并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的,是以营利为目的的聚众赌博行为,应以赌博罪追究刑事责任。

5.1主要辩点：未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入的微信群，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，群主和管理者不构成开设赌场罪。

5.2参考文书：（2016）浙0302刑初408号《刑事判决书》

5.3裁判要旨：法院认为：微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人陈某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人陈某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包比大小方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。

综上，对于开设赌场与赌博罪中的聚众赌博行为具有相似性，在司法实务中容易混淆。笔者认为，辩护律师在处理涉嫌开设赌场罪的案件中，可根据聚赌时间的长短、参赌人员是否具有特定性、赌场地点是否对外开放、赌场内部是否严密的人员分工等来查看案件是否具有开设赌场罪规模性、组织性和稳定性的特点，进而为轻罪辩护寻找辩护空间。

以上。

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