江苏男会计侵占公款930万元打赏，女主播是否应当退钱？

周筱赟：税务犯罪案件辩护、广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心研究员

据央视新闻报道，江苏镇江会计王某侵占公款打赏女主播一案作出宣判，29岁男子王某因犯职务侵占罪获刑7年。央视报道称，被告人王某系镇江一房地产公司的会计，月薪3000多元，王某沉迷网络直播，侵占公司930万元，以打赏的方式博取网络女主播的欢心。王某每周都瞒着妻子，以出差为借口到上海与女主播线下“幽会”，每次多则挥霍数十万元。在央视的报道中，出现了女主播的资料照片和视频，尽管被打了马赛克，但还是被很多网友认出是号称“主播一姐”的某冯姓女主播。办案民警称：会计王某给冯某打赏160万元、余某130万元、娇某140万元。

有人在接受采访时被问及160万礼物是否合法，称“因为该女主播是在不知情的情况下接收礼物的，所以算合法收入，不会强制要求退还。除非主播主动归还。”作为法律人，我想说的是，这个说法是错误的，至少是不全面的。

我的结论是：女主播当然应当退还巨额打赏。但有一种特殊情况（购买服务），女主播不用退款。

是否应当退款，其实核心法律问题在于，会计王某用赃款打赏女主播，到底是属于购买服务？还是赠与？如果是购买服务，且女主播不知情，则适用“善意取得”原则，可以不退还。如果是赠与，不论女主播是否知情，都应当作为赃款退还。

打赏女主播不是购买服务

有人认为，打赏女主播是一种购买服务，即对女主播提供唱歌跳舞的购买。我认为这种理解有误。

首先。现在的网络直播，都是免费的，并不需要购买门票才能进入。另有一种专业性的直播，比如在网上直播的课程，需要事先付费才能进入直播界面，这才是购买服务。而网红女主播显然不是。

其次，如果是购买服务，应当有一个被市场认可的合理对价，而打赏却没有。会计王某说，他一开始打赏一两百元，女主播对他爱理不理。而他开始侵占公款打赏，金额加大，女主播就主动联系他了。也就是说，打赏根本不存在合理对价，不能认为是对女主播线上互动服务的购买。比如，假设会计王某给你女主播打赏1万元，女主播就主动联系他，但如果当天有个真的富二代打赏10万元，女主播马上不搭理王会计了。如果当天有土豪打赏100万元，女主播连富二代都不搭理了。

因此，打赏只能认为是一种赠与行为。即赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的行为。

女主播应当退还巨额打赏

赃款赃物应当追缴或退赔，这是法律通行的原则。《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。

追缴和退赔的区别在于，如果赃款赃物存在的，应当向赃款赃物的持有人追缴，如果已被用掉、毁坏或挥霍的，不存在实物的，则是责令退赔。追缴和责令退赔后，再退还或赔偿被害人。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

会计王某将侵占的单位公款打赏女主播，显然属于上述的“非法占有、处置被害人财产”的情况，应当依法予以追缴或者责令退赔。

笔者查询到11起相关的刑事案件，被告人或侵占、或盗窃、或诈骗财物后打赏女主播，法院均判决追缴或退赔违法所得。如四川省泸州市纳溪区人民法院（2017）川0503刑初82号《被告人曾某某犯职务侵占罪一审刑事判决书》原四川泸州某燃气公司收费员曾某某，侵占单位234301元，主要用于打赏某平台女主播、玩某平台游戏等。法院判决被告人曾某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，并对违法所得234301元继续追缴，发还被害单位。

赠与行为不适用善意取得，应当退钱

善意取得，指无权处分人将其财产有偿转让给第三人，如果第三人取得该财产时出于善意（即不知情），则第三人将依法即时取得对该物产的所有权的一种法律制度。比如，甲把电脑借给乙使用，乙却把电脑转卖给了丙。丙对甲不是电脑的所有人并不知情，且支付了合理的市场价格，那么，丙就合法取得了电脑的所有权。甲就只能要求乙赔偿损失，而不能向丙索回电脑。

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第11条规定：

被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

根据民法的通说，货币和无记名证券为“占有即所有”，不适用善意取得。但刑事的规定有所不同，上述刑事裁判规定，即将赃款赃物均称为涉案财物，适用善意取得原则，执行程序中不予追缴。最高人民法院的戴长林、黄松有的著作中均称货币和无记名证券适用善意取得原则。

在本案中，打赏是一种赠与行为，赠与行为由于没有支付合理对价，是不适用善意取得的。

女主播在什么情况下不用退钱

如果会计王某不是巨额打赏女主播，而是用赃款购买真实的奢侈品（而非虚拟礼物）赠送给女主播，比如送钻石，那么钻石作为赃物，当然应当追缴。但是，办案机关能以钻石用赃款购买为由，要求钻石店退货吗？

这当然是不行的。

这是为了保护交易的稳定性，促进市场经济的安全便捷。因为在交易过程中，不可能要求商家详细考察对方的钱款或者标的物是否合法，否则就会造成市场交易成本太高。试想一下，如果你去买东西，需要你拿出证明你的钱款是合法所得，该上哪开证明呢？即使能找到地方开证明，交易的效率还怎么保证呢？

所以通常的做法是，办案机关追缴赃物后，予以拍卖变现后再发还被害人。

如果会计王某购买奢侈服务赠送给女主播，比如豪华大餐、总统套房、豪华旅游等，是不存在实物的，无法追缴实物，只能责令王某退赔，而不能要求提供服务的公司退款。

这里就涉及到本文开头提及的核心法律问题，如果王某的打赏是购买女主播提供的服务，女主播不可能核实王某的钱款来源，女主播也提供了服务，那么，女主播就没有法律上的退款义务。这和上述用赃款购买了奢侈服务，且服务已经完成，公司不可能退款的法理一样。

比如，女主播明示或暗示价格（网上有流传明星饭局价），提供了线下陪吃、陪喝、陪玩的服务，王某打赏了160万元购买该服务，并不能说这就是不合理对价。比如和巴菲特共进午餐的价格早就超过了100万美元，没有人觉得昂贵。而女主播也属于明星，和明星一起吃顿饭就是这么贵。市场合理价格是由市场行情、交易习惯等等决定的。我就知道上海某养成系的女团，严禁成员和粉丝私下会面，因为见面会是要付费的，握手则要付额外收费。

当然，这种购买服务的前提是合法服务，如果女主播提供的是非法服务，就不受法律保护，违法所得应当收缴。

出售虚拟礼物的平台是否应当退钱？

现在的各个直播平台打赏，基本都不是直接打赏现金，而是先在直播平台充值，购买虚拟礼物，比如火箭、游艇等等，打赏给主播。主播接受虚拟礼物后，和直播平台分成。

那么，直播平台是否适用前述的原则，购买虚拟礼物后，已经完成了交易，和钻石店、旅游公司一样不退款呢？我认为是不行的。

首先，直播平台的虚拟礼物，不属于财物，不能直接变现。在这个平台价值几万元的游艇，在另外一个平台不能使用，一钱不值。

其次，直播平台和主播之间是合作关系，参与了虚拟礼物的分成，所以平台销售虚拟礼物的行为取决于女主播的行为。而打赏行为是赠与，赠与的又是赃款，就应当依法收缴。

2018年6月15日

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