代为“养卡”的持有行为，为何不能认定为妨害信用卡管理罪

张王宏：广强律师事务所金融犯罪辩护律师暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任；

倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师

所谓“养卡”，即持卡人到期无力归还信用卡，通过借款等方式，进行偿还，再通过预借现金、套现等方式将资金转出，归还给借款人，以免因到期不能偿还而使账户被冻结或被银行追偿等后果。随着使用信用卡的人越来越多，导致这种“养卡”的行为成为当下常见的一种社会现象，甚至还出现了一种所谓的“养卡公司”，专门帮这些透支金额较大、偿还能力较弱的人群，进行代还、套现等业务，从中收取手续费。这种操作既可以使还款日无期限拖延，又可以使信用额度和积分不断提升，看似一举两得，实际上却存在着较大的刑事法律风险。

本篇文章所要讨论的问题，是作为“养卡公司”或者个人，其代为“养卡”的持有行为的刑事法律风险及在司法实践中的认定。

现实中的代为“养卡”何其多，是否具有违法性？

2005年《刑法修正案（五）》在《刑法》第177条后增加了一条，明确增设了“妨害信用卡管理罪”，该规定将妨害信用卡管理罪分为四种类型。其中，将非法持有他人信用卡，数量较大的，规定为妨害信用卡管理罪。也就是说，本罪的此种行为，要求包含非法持有的行为，同时，持有的是他人的信用卡。

对于非法持有的行为，刑法学专家张明楷教授认为，非法持有他人信用卡，是指持有他人信用卡的行为本身违法，即违反信用卡管理规定持有他人信用卡。虽然获得信用卡的行为是否违法并不直接决定持有行为是否违法，但是违法获得他人信用卡后而持有的，其持有行为便具有非法性。概言之，非法持有他人信用卡，并不要求信用卡的来源非法，而是要求持有行为本身违反信用卡管理规定。故即使经持卡人同意而持有信用卡，但如果持有行为违反了信用卡管理规定，那么依然会构成妨害信用卡管理罪。根据上述观点，从代为“养卡”的行为来看，该行为掩盖了持卡人的真实交易，使银行不能真实的了解到持卡人无力还款的真相，加大了资金的风险，违反了信用卡管理规定。所以，代为“养卡”而持有信用卡的行为本身是非法的。

对于持有他人的信用卡，是否要求必须是他人真实有效的信用卡，刑法学专家张明楷教授认为，没有必要将该行为中“他人信用卡”限定为他人真实有效的信用卡。

在司法实践中，对于非法持有他人信用卡的行为却存在着截然不同的观点。

在尤某深涉嫌抢劫、妨害信用卡管理罪（案号：（2017）粤0902刑初549号）中，关于公诉机关认定被告人尤某深非法持有他人信用卡，其行为构成妨害信用卡管理罪等指控意见，法院认为，尤某深作为广州银行信用卡中心工作人员，因工作业务关系而持有客户信用卡具有可能性，现实生活中也确实存在持卡人委托他人进行信用卡“养卡”的社会现象，其代为“养卡”具有合理性和现实可能性。而且，由于侦查机关无法证明尤某深是否违反持卡人的意愿而非法持有他人信用卡。故尤某深并未存在非法持有他人信用卡的行为，故不认定其构成妨害信用卡管理罪。

该司法判例，某种意义上，等于客观上宣布，类似代为“养卡”的行为，走出了法律的模糊地带，否定了学术界对于代为“养卡”行为非法性的观点，认为其具有合理性和现实可能性，属于合法行为。然而，本案也许是一个特殊的事件，它难以成为一个有效的判例，在中国裁判文书网、把手案例网等判例网站中，对于“养卡”行为的搜索，刑事判例多达773其判例，均认定该持有行为具有非法性。

对于代为“养卡”的持有行为，仍是可以规避刑事法律风险的。

刑法对于非法持有信用卡行为的入罪条件，除了罪体要素，还规定了罪量要素，即数额较大，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于妨害信用卡刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的清晰认定，“非法持有他人信用卡5张以上不满于50张，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的‘数量较大’”，在这种情况下，持有他人信用卡数量在5张以上，就构成刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪。

因刑法并未将单位规定为本罪的主体，由此可以得出，个人代为“养卡”而持有信用卡的数量少于5张，即可以认定不构成妨害信用卡管理罪。

【关键词】金融犯罪辩护律师；金融犯罪案件律师；广东广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；妨害信用卡管理罪辩护律师：妨害信用卡管理罪有效辩护

撰写于2018年6月12日

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